ACCION
DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Reiteración de jurisprudencia
ACCION
DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE ORGANIZAN EVENTOS-Negativa de ingreso
a un establecimiento o evento abierto al público
En lo concerniente al caso sometido a
revisión se advierte que la accionante alega que al ingresar a dos eventos
abiertos al público en las residencias del Hotel Tequendama por parte de los
empresarios accionados, fue discriminada debido a su identidad de género como
persona trans. Sobre la base de lo expuesto, es posible afirmar que la
negativa de ingreso a un establecimiento o evento abierto al público por parte
de la persona que lo administra o de alguno de sus empleados, frente una
persona que alega ser discriminada por su identidad de género perteneciente a
la comunidad LGBTI, sitúa la problemática en el escenario de la indefensión. Lo
anterior porque para solicitar el ingreso a un escenario abierto al público
como lo es una fiesta electrónica no se vislumbran mecanismos de defensa
alternativos y eficaces, motivo por el que es procedente la acción de tutela
para estudiar la posible vulneración de derechos fundamentales.
DOCTRINA
DEL HECHO O DAÑO CONSUMADO Y CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Reiteración de
jurisprudencia
En la Sentencia SU-667/98, indicó que
la improcedencia de la acción de tutela conforme al numeral 4º del artículo 6º
del Decreto 2591 de 1991, se resume en la eliminación de toda posibilidad
fáctica de restablecer los derechos quebrantados. La Corte, en esta decisión,
reiteró que ante la vulneración de un derecho fundamental es necesario que el
juez verifique la existencia del hecho o daño consumado a partir de la
efectividad que la orden consignada en dicha acción pueda tener respecto del
caso concreto. Al respecto, para el precedente de la Corte es claro que si los
efectos del daño persisten y son susceptibles de ser interrumpidos, así deberá
hacerlo el juez constitucional. Es indispensable reiterar que frente a una
solicitud de amparo el juez de tutela debe establecer cuáles son los derechos
fundamentales de los cuales se alega la vulneración para luego definir si los
efectos del hecho dañoso persisten, si son susceptibles de ser interrumpidos o,
mejor, si existe alguna posibilidad fáctica de restablecer los derechos
fundamentales quebrantados.
ACCION
DE TUTELA Y CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO Y POR DAÑO CONSUMADO- Deben
distinguirse
DERECHO
A LA IGUALDAD Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Se transgrede con
cualquier tipo de diferenciación arbitraria o caprichosa
La jurisprudencia ha señalado que
trasgrede el derecho a la igualdad y libre desarrollo de la persona cualquier
tipo de diferenciación arbitraria o caprichosa, ya sea en las normas o en al
actuar de la administración o de los particulares lo cual explica que la
Constitución claramente propugna por un mandato de no discriminación
PROHIBICION
DE DISCRIMINACION Y CRITERIOS SOSPECHOSOS-Reiteración de jurisprudencia
Son variados los casos en que la
jurisprudencia constitucional se ha referido al problema de la discriminación.
La referida cláusula abierta del artículo 13 de la Constitución permite
actualizar la protección de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos
en que se pueden presentar sucesos discriminatorios dentro de los cuales no se
pueden dejar de un lado que la edad, los ingresos, la clase social, el origen
étnico o la apariencia exterior, entre otros, tienen la alta potencialidad de
convertirse en factores sospechosos de discriminación . La ausencia de igualdad en caso de personas pertenecientes a
grupos históricamente discriminados conlleva a la anulación permanente de otros
derechos en distintos rangos, que van desde la seguridad social integral,
pasando a situaciones básicas como el acceso y la permanencia en el trabajo, la
educación o en el aspecto recreativo el ingreso a eventos o establecimientos
abiertos al público como discotecas, bares, restaurantes, centros comerciales,
ferias y similares. Dicho lo anterior, la Corte encuentra necesario aclarar que
en ejercicio de la iniciativa privada o en el ejercicio de potestades públicas
se puede negar el ingreso a establecimientos o eventos abiertos al público,
bajo el uso razonable y fundamentado del derecho de admisión y permanencia. Lo
anterior, siempre y cuando la limitación no se efectué bajo el uso de criterios
sospechosos o en personas pertenecientes a grupos históricamente discriminados.
Por tanto, no toda limitación per se puede considerarse discriminatoria de
derechos fundamentales. De allí, que incluso la edad pueda ser usado como un
criterio restrictivo, el cual podría estimarse como sospechoso, dicha
apreciación se encuentra fundamentada y necesaria cuando se trata de impedir el
ingreso de menores de edad a espectáculos abiertos al público para adultos,
tales como bares, discotecas, salas de cine y obras de teatro con clasificación
de contenidos por representaciones explícitas de sexo y violencia, etc.
REGLAS JURISPRUDENCIALES APLICABLES A
TRATOS DISCRIMINATORIOS BASADOS EN CRITERIOS SOSPECHOSOS
Se pueden destacar como criterios
sospechosos de discriminación los siguientes: - El sexo, la orientación sexual
o la identidad de género; - La raza; - El origen nacional o familiar al igual que
el étnico o de cualquier índole; - La lengua; - La religión; -La opinión
política o filosófica; - La pigmentación o el color de la piel; - La condición
social y/o económica; - La apariencia exterior; - La enfermedad, la
discapacidad o la pérdida de la capacidad laboral. Ante la verificación de
conductas o actos de diferenciación en los presupuestos anteriormente
expuestos, el juez constitucional deberá contemplar en cada caso concreto que
los criterios sospechosos son categorías que: (i) Se fundamentan en rasgos
permanentes y connaturales de las personas, de los cuales no pueden prescindir
por voluntad propia a riesgo de perder su identidad o libre desarrollo. (ii)
Históricamente han sido sometidos, a patrones de valoración cultural que
tienden a menospreciarlos y/o segregarlos. (iii) No constituyen, per se,
razonamientos con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o
reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales. (iv)
Cuando se acude a ellas para establecer diferencias en el trato, salvo la
existencia de una justificación objetiva y razonable se presume que se ha
incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la
igualdad
PRUEBA DE ACTOS DISCRIMINATORIOS Y
DEBER PROBATORIO DEL JUEZ EN MATERIA DE TUTELA/CARGA DE LA PRUEBA EN CASOS DE
DISCRIMINACION
Para la Sala no es ajeno que en muchas
ocasiones los actos discriminatorios son de difícil o compleja prueba. En
virtud de ello la jurisprudencia ha señalado que en casos de discriminación la
carga de la prueba se traslada a la persona que pretende tratar de forma
diferenciada a otra y no en quien alega la vulneración del derecho a la
igualdad. Lo anterior encuentra sustento en la naturaleza misma del acto
sospechoso y en la necesidad de proteger a las personas o colectividades
señaladas anteriormente. Es claro que ante la complicada pero no imposible
prueba de los actos discriminatorios, es la persona de quien se alega la
ejecución del acto discriminatorio la que debe desvirtuar la presunción de discriminación.
Aunque lo anterior no riñe con que la persona afectada aporte las pruebas en el
evento que pueda hacerlo. Así, el sujeto pasivo de la discriminación deberá
demostrar (i) que la persona se asocia o hace parte de un grupo históricamente
discriminado; (ii) que en una situación similar, otras personas que no son del
grupo sospechoso no han recibido el mismo trato frente a la misma situación; y
(iii) que el trato diferenciador haya ocasionado daño o permanezca en el
tiempo. Es muy importante subrayar que el juez constitucional tiene la
obligación de valorar con especial detenimiento el acervo probatorio que obra
en el expediente para establecer si la tutela de los derechos es procedente
como mecanismo para que la igualdad sea real y efectiva respecto de personas o
grupos discriminados. En cumplimiento de tal propósito, al operador judicial le
asiste la responsabilidad de dilucidar la existencia o no de la discriminación
desplegando las herramientas posibles para ello, por supuesto dentro supuestos
razonablemente posibles y en armonía con el ordenamiento jurídico.
JUEZ
DE TUTELA Y PRINCIPIO DE OFICIOSIDAD EN MATERIA PROBATORIA/JUEZ DE TUTELA Y
ANALISIS DE MEDIOS PROBATORIOS ATENDIENDO A LAS REGLAS DE LA SANA CRITICA
La jurisprudencia constitucional ha afirmado
que en materia probatoria la autoridad judicial en sede de tutela se encuentra
cobijada por las normas procesales generales, consagradas en el Código de
Procedimiento Civil, motivo por el cual, está obligada a fundamentar sus
decisiones en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, así como a
analizar los distintos medios probatorios en su conjunto y atendiendo a las
reglas de la sana crítica. Es más, se ha reiterado que quien conoce la
pretensión de amparo debe atender al principio de oficiosidad (Decreto 2591 de
1991, artículos 19, 21 y 32), conforme al cual puede y debe practicar aquellas
pruebas que considere necesarias para acreditar los hechos sometidos a su
conocimiento y en torno a los cuales gira el problema jurídico que le corresponde
resolver
JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN RELACION CON POBLACION LGTBI
ORIENTACION
SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO COMO CRITERIOS SOSPECHOSOS DE DISCRIMINACION
POLITICAS
PUBLICAS ORIENTADAS A ELIMINAR LAS CAUSAS QUE PROPICIAN O PERMITEN LA
DISCRIMINACION DE LA POBLACION LGTBI EN COLOMBIA
SITUACION
ESPECIFICA DE PERSONAS TRANSGENERO EN COLOMBIA
ACCION
DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE ORGANIZAN EVENTOS-No se encuentra
acreditado que la negativa de ingreso a los eventos llevados a cabo en hotel se
haya debido a un criterio sospechoso para discriminar a la demandante
La Sala no encuentra acreditado que la
negativa de ingreso a la accionante en los eventos llevados a cabo en las
residencias del Hotel Tequendama, uno el día 25 de julio de 2009 y el otro el
04 de septiembre del mismo año, se haya debido a un criterio sospechoso para
discriminarla por su identidad de género transgenerista, sino presumiblemente
como una medida justificada dada la agresividad que al parecer espetó con el
personal que verificaba el ingreso en aquellas ocasiones. Como sustento de que
no se hizo uso de un criterio prohibido se allegaron fotografías en las que se
señala que la accionante en época posterior a las referidas fechas, acudió a
una fiesta en el piso 30 de las residencias del Hotel Tequendama en donde se
indica la presencia de otras transgeneristas. Adicionalmente está
sustentado que los arrendadores del piso 30 promueven la fiesta de la
comunidad gay. Dicho lo anterior, si bien la Sala es consciente que es un hecho
que la población transgénero es uno de los grupos que padecen mayor discriminación
en el país, lo cual incluso se extiende a gais, lesbianas y bisexuales. La Sala
debe aclarar que lo anterior es una tendencia, la cual no puede llevar a la
premisa de que toda medida restrictiva como la de no ingreso a un
establecimiento abierto al público por una actitud concreta de hostilidad en el
presente caso, resulte irremediablemente segregativa o sospechosa per se, ya
que cualquier persona en circunstancias similares hubiese recibido el mismo
trato, con independencia de su orientación sexual o identidad de género. Sobre
la base de todo lo expuesto concluye la Sala que a pesar de que la Corte
reconoce que una persona de identidad transgenerista pertenece a un grupo
históricamente discriminado, ante la ausencia de oposición a las declaraciones
aquí allegadas y ante la imposibilidad de recaudar los testimonios solicitados
por la actora, no existe evidencia que permita establecer que a la señora
Valeria Hernández Franco no le fue permitido el ingreso a los eventos por
su identidad sexual y por ende no puede predicarse que dicha actuación se
constituya en un acto discriminatorio por parte de los accionados.
Referencia: expediente T-2643229
Acción de tutela ejercida por Valeria
Hernández Franco contra Olga María Chacón, Carlos Dávila y la sociedad Hotelera
Tequendama S.A.
Magistrado Ponente:
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Bogotá D. C., cuatro (4) de mayo dos
mil once (2011)
La Sala Quinta de Revisión de
la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla,
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del
fallo dictado por el Juzgado 25 Civil del Circuito de Bogotá D.C, en el trámite
de la acción de tutela interpuesta por Valeria Hernández Franco contra Olga
María Chacón, Carlos Dávila y la sociedad Hotelera Tequendama S.A..
Valeria Hernández
Franco interpuso acción de tutela en contra de las personas indicadas, ya que
considera vulnerados sus derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad y a la dignidad, ante la decisión de negarle el ingreso a unos
eventos de música electrónica organizados por los demandados, presuntamente
debido a su identidad transgenerista.
1. Hechos
1.1. Afirma que es una persona
transgenerista quien goza de una especial protección por parte del Estado, pues
es un hecho notorio la discriminación y vulnerabilidad constante de la
población que comparte dicha condición.
1.2. Comenta que
el 25 de julio de 2009, en el piso 30 del Hotel Tequendama de la ciudad de
Bogotá, se realizó un evento de música electrónica al cual asistió con dos
amigos, previa adquisición de la boleta por el costo de $40.000 pesos.
1.3. Especifica
que al tratar de ingresar al evento la señorita que se encontraba sentada en la
puerta del lugar le negó la entrada a la fiesta debido a su condición de
travesti, y le informó que le serían rembolsados únicamente $30.000 pesos por
dos de las boletas que había adquirido en $40.000 pesos cada una, razón por la
que se rehusó a recibir el dinero ya que no consideraba justa la cantidad.
1.4. Sostiene que
miembros de seguridad del evento, por orden del “jefe de seguridad” la iban a
conducir al parqueadero, donde de acuerdo a lo que escuchó iba a ser golpeada,
pero ello fue evitado gracias a la intervención de la Policía.
1.5. Agrega que de
lo anterior comunicó a la Personería Delegada para los Derechos Humanos.
Adicionalmente señala que por medio de escrito de petición solicitó al Hotel
Tequendama la información pertinente respecto de los hechos descritos, a lo que
se le informó que la responsable por el ingreso ese día era Olga María Chacón,
organizadora del evento denominado “Rachael Starr”.
1.6. Del mismo modo, relata que el 04
de septiembre de 2009 asistió con Bladimir Lerma y Néstor Peláez, quien es
transformista, al evento organizado por Carlos Dávila en el cual se
presentaría “Yves la Rock” en el piso 30 del Hotel Tequendama,
por lo que adquirió con sus amigos los brazaletes de ingreso en la taquilla.
No obstante, afirma que a pesar de
obtener el derecho al ingreso mediante la compra de las boletas, les fue negada
la entrada al evento por el personal de seguridad, el cual argumentó que debido
a la condición de “travestis”, tanto Néstor Peláez y la accionante no podían
ingresar. Afirma que:
“Acto
seguido, nos presionaron a abandonar el sitio, a lo cual me puse algo molesta
pero respetuosa, y solicité al personal de seguridad los nombres, negándose en
su mayoría, y en consecuencia solo puedo aportar al juzgado el nombre de María
Fernanda Rengifo y otros de los hombres portaba una chaqueta con un código
N.1noraa110PSL.”
1.7. Por lo anterior, acudió
nuevamente a la Personería de Bogotá donde solicitaron al Hotel Tequendama la
versión de los hechos, petición que fue trasladada al señor Carlos Dávila en
calidad de organizador del segundo evento y quien a la fecha de interposición
de la acción de tutela (28 de octubre de 2009) no había dado respuesta.
Sobre la base de lo expuesto, la
actora solicita que se tutelen sus derechos fundamentales al libre desarrollo
de la personalidad, a la igualdad, a la honra y a la dignidad. Por
consiguiente, solicita que se prevenga a los accionados en calidad de
organizadores de eventos públicos, para que en el futuro se abstengan de
impedir el ingreso de cualquier persona a esos establecimientos en razón de su
tendencia sexual.
Así mismo, pide que se ordene a la
Defensoría del Pueblo adelantar cursos sobre la promoción de los derechos
humanos y que prevenga que en establecimientos de comercio no se incurran en
prácticas de discriminación de cualquier tipo. Por último, solicita se condene
en abstracto a las personas accionadas en virtud del daño moral que le
ocasionaron.
2. Contestación de la
Sociedad Hotelera Tequendama S.A
Por medio de apoderado judicial, la
entidad referida especificó que es una sociedad de economía mixta vinculada al
Ministerio de Defensa Nacional y sometida al régimen legal de las
empresas industriales y comerciales del Estado. Se opone a todas las
pretensiones por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos, puesto que se
parte de la premisa que la sociedad hotelera actuó como organizador de los
eventos públicos a los cuales se impidió el ingreso a la accionante.
Expone que para los espectáculos la
empresa actuó como prestadora de servicios de alquiler del salón en donde se
realizan los eventos, por lo que carece de cualquier competencia para
determinar quién ingresa o no a los acontecimientos allí realizados, por ser
ello de exclusiva responsabilidad de los contratantes, en ese caso Olga María
Chacón y Carlos Dávila.
Agrega que de forma oportuna la
sociedad respondió los requerimientos de la actora por vía de escritos de
petición, informándole que los responsables fueron los organizadores
antedichos. En síntesis, solicita que la tutela sea rechazada por improcedente
respecto de la Sociedad Hotelera Tequendama.
3. Contestación de
Carlos Felipe Dávila
El señor Dávila se opone a los hechos
presentados por la accionante Valeria Hernández afirmando que la comunidad LGBT
(Lesbianas, Gais, Bisexuales y Transgeneristas, en adelante LGBT) goza de
especial protección por parte del Estado por ser un hecho notorio la
discriminación y vulnerabilidad social que afronta, pero que no le consta que
la actora sea de elección transgenerista.
En lo que corresponde al evento por
él organizado el 04 de septiembre de 2009, es decir, la fiesta de Yves la Rock,que es cierto que la accionante adquirió
el brazalete para entrar. No obstante, señala que la razón real por la que no
pudo ingresar fue porque dada la importancia del disck-jockeyque se presentaba esa noche, el
evento se consideraba de gran magnitud, por lo que fue necesario adoptar
estrictas medidas de seguridad y vigilancia que permitieran salvaguardar la
tranquilidad de los presentes. De ese modo, explica que se dispuso un sitio
para la venta de boletas y otro para ingreso en el que el personal especializado
de seguridad verificaba a todas las personas que pretendيan ingresar, la cual consistiَ en revisar el cumplimiento de
todos los requerimientos legales y/o reglamentarios, a saber:
“que
sean mayores de edad, que cuenten con la boleta del evento, que no se ingresen
sustancias alucinógenas, armas, o cualquier otro elemento riesgoso para sí
mismo o para los demás, y que no se encuentren en estados de alteración o bajo
el efecto de sustancias que generen situaciones de peligro.”
Puntualiza que el día de los hechos
se acumuló una amplia fila de personas, por lo que estando en el proceso de
ingreso se procedió a revisar el grupo en que se encontraba la peticionaria.
Una vez ahí, afirma que el personal de seguridad evidenció que la señora
Hernández se encontraba en estado de alteración ya que desde que llegó presentó
una actitud retadora y sumamente agresiva a la verificación a la que son
sometidos todos los clientes.
Agrega que a la “señorita Hernández y a otro de sus acompañantes que se
encontraban en igual estado de alteración mental, aparentemente bajo la
influencia de alguna sustancia, se les indicó que en todo caso se les
devolvería el dinero pagado por sus boletas. Esto la alteró más aún y aunque
otro acompañante intentó calmarla, la señorita Hernández generó una serie de
improperios contra el personal de seguridad y se negó a reclamar su dinero.”
Precisa que no es cierto que la
accionante hubiera sido objeto de malos tratos y/o amenazas. Además, porque ese
día no se le negó el ingreso solo a ella, sino a toda persona que pudiese
implicar algún riesgo para el evento, independientemente de la condición de
género, raza, orientación sexual o edad.
De otra parte, manifiesta que
conforme al Decreto 2591 de 1991 se configura un hecho consumado en el caso concreto.
Sumado a ello, que la exclusión del ingreso de la accionante se efectuó
bajo el ejercicio legítimo de un derecho y en cumplimiento del Código de
Policía de Bogotá, el cual ordena establecer procedimientos de seguridad en
este tipo de eventos.
En conclusión, estima que la negativa
al ingreso no se debió a la orientación sexual de la accionante, sino al estado
de alteración y conducta agresiva o peligrosa que presentaba, protegiéndola a
ella y a los demás presentes de un posible enfrentamiento o problema.
4. Contestación de
Olga María Chacón Jiménez
La referida empresaria contesta
afirmando que es consciente y comparte el hecho de que la comunidad LGBT cuenta
con una especial protección estatal y agrega que está enterada de algunos casos
donde este grupo poblacional ha sido objeto de discriminación.
Afirma que el 25 de julio de 2009
alquiló el piso 30 de residencias Tequendama para el evento de la disck-jockey Rachael Starr. Sostiene que el
ingreso se estaba realizando de forma tranquila hasta que la señora Valeria
Hernández llegó a las instalaciones con actitud agresiva y descortés, ya que la
entrada estaba algo congestionada y la fila un poco larga, quien no quiso
respetar la fila y agredió a las personas de seguridad.
En virtud de la conducta anterior, el
jefe de seguridad decidió reservarse el derecho de admisión de la señora
Hernández y procedió a ofrecerle la entrega del dinero que había cancelado por
la fiesta. Ante esta circunstancia, precisa que la accionante procedió a
agredir física y verbalmente a una de sus empleadas, por lo que el personal de
seguridad la sacó del lugar.
Por lo expuesto, concluye que no han
sido vulnerados los derechos alegados por la accionante y agrega que ofrece
reembolsar el dinero de las dos boletas, cada una por valor de $40.000,
correspondiente al evento descrito.
Afirma que durante los eventos que
ella organice permitirá el ingreso de la accionante y de toda persona, siempre
y cuando cumplan con los aspectos relativos a no estar en estado de embriaguez,
o bajo el efecto de sustancias alucinógenas, no ser personas violentas o que
puedan representar una amenaza para la tranquilidad y seguridad de los
asistentes. Así mismo, señala que continuará brindando información a sus
empleados en relación con los prejuicios históricos que rodean a la comunidad
LGBT.
5.
Trámite procesal
El 12 de noviembre de 2009 el Juzgado
19 Civil Municipal de Bogotá D.C denegó el amparo solicitado. La accionante
impugnó la sentencia referida y en segunda instancia el Juzgado 25 en
providencia de 16 de diciembre de 2009, dispuso declarar la nulidad de todo lo
actuado ante la ausencia de pronunciamiento de la Defensoría del Pueblo y la
Personería de Bogotá. Lo anterior porque a juicio del ad-quem la opinión de las entidades incide
de manera directa en la situación sustancial respecto de la cual la querellante
reclama la protección constitucional.
6. Intervención de la Personería de
Bogotá
Enna Esmeralda Caro Gómez, en calidad
de Coordinadora del Proyecto de Atención a Población Vulnerable, intervino en
el presente proceso reiterando los hechos conforme a la denuncia presentada por
Valeria Hernández en dicha dependencia.
Agrega que una vez se enteró de la
situación procedió, por medio de derecho de petición, a solicitar a la
Sociedad Hotelera Tequendama informe detallado sobre los hechos de la denuncia.
Respuesta que ya fue relacionada en el acápite relativo a la contestación de la
demanda.
Comenta que ante la ausencia de
respuesta a la petición por parte del señor Carlos Dávila y ante la gravedad de
la queja, procedió a asesorar a la peticionaria en la redacción de la presente
acción de tutela. Anexó los soportes del recuento histórico relacionado.
7. Intervención de la Defensoría del
Pueblo
La Coordinadora de la Unidad de
Asesoría y Consulta de la Defensoría del Pueblo con sede en Bogotá presentó
informe al juzgado de primera instancia especificando que una vez revisadas las
bases de datos y sistemas de dicha entidad, no se encontraron registros ni
solicitudes radicadas por la peticionaria. Agregó que estaría atenta en
relación con lo que el despacho decidiera.
II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
Sentencia
de primera instancia
El 22 de enero de 2010 el
Juzgado 19 Civil Municipal de Bogotá denegó el amparo solicitado. La juez
realizó una breve referencia a la naturaleza de la acción de tutela.
Posteriormente, reseñó la jurisprudencia de esta Corporación en relación con el
derecho a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y la orientación
sexual como criterio de discriminación. En lo referente al caso sometido a
examen afirmó:
“No hay evidencia alguna que permita establecer que a la ciudadana
VALERIA HERNANDEZ FRANCO no le fue permitido el ingreso a los eventos
realizados en el Hotel TEQUENDAMA de esta ciudad los días 25 de julio y 04 de
septiembre de 2009, en razón a su personalidad o su condición sexual, ni
tampoco se advierte que sus libertades personales e individuales ni sus
opciones vitales y creencias y presencias personales se hubiesen visto
restringidas de alguna forma, pues ni siquiera del trámite seguido ante la
Personería de Bogotá puede extraerse tal evidencia y, por ende no puede
predicarse que la actuación descrita en la presente acción se constituya en un
acto discriminatorio en su contra por parte de los accionados.”
Sobre la base de lo expuesto,
concluyó que no se vulneraron los derechos constitucionales alegados por la
accionante, por lo que negó el amparo solicitado.
Impugnación
El 02 de febrero de 2010 la accionante
impugna la sentencia referida exponiendo que se debe aplicar la ratio decidendi de la Sentencia T-1090 de 2005, en
la que se resolvió un caso similar de segregación de un grupo minoritario.
Adicionalmente, expone que se está
afectando de forma grave y directa el interés colectivo. Del mismo modo
argumenta que la acción es procedente por tratarse de la omisión de un
particular que niega el ingreso a un establecimiento sobre la base de criterios
sospechosos.
Estima que no se ha configurado un hecho
consumado en la medida que la afectación de los derechos subsiste y los efectos
lesivos se continúan presentando. Por último, centra su oposición en señalar
que conforme al precedente jurisprudencial la acción de tutela, a pesar de ser
un procedimiento sumario, no faculta al juez para fallar sin contar con el
suficiente respaldo probatorio, ni lo exime de aceptar, solicitar o decretar
las pruebas pertinentes. En consecuencia, solicita que sea probada la
afirmación efectuada por el señor Carlos Dávila relativa a que al momento del
ingreso ella se encontraba bajo la influencia de alguna sustancia, que
considera contraria a la verdad.
Sentencia
de segunda instancia
El 17 de marzo de 2010 el Juzgado 25
Civil del Circuito de Bogotá D.C confirma la providencia impugnada. Para llegar
a dicha conclusión expone:
“Las versiones de los accionados, que son detalladas y coincidentes a
pesar de haber patrocinado eventos diferentes, permiten inferir que a la
accionante no se le permitió el ingreso a los eventos de 25 de julio y 4 de
septiembre de 2009, debido a los incidentes en los cuales ésta se vio
involucrada, los cuales iban en contra de las medidas implementadas por el
personal de seguridad que allí se encontraba.
Con base en los elementos de juicio,
es posible concluir que en este caso no hubo actos de discriminación contra la
accionante, pues es razonable entender que cualquier persona que hubiera
protagonizado esos mismos hechos, en situaciones similares, habría recibido el
mismo tratamiento, independientemente de su condición sexual”.
En esas condiciones, deduce que el
proceder de los accionados tuvo una finalidad atendible, y en principio no fue
desproporcionada ni ilegítima, lo cual indica que no hubo violación del derecho
a la igualdad, tanto más cuando aparece evidente que del asunto conoció
oportunamente la Defensoría del Pueblo y la Personería Distrital de Bogotá.
1. Pruebas aportadas en el
expediente
- Fotocopia de la
cédula de la accionante. (Folio 01)
- Escritos de
petición presentados ante la Personería de Bogotá y copia de la actuación
adelantada por dicha entidad. (Folios 2 a 18 y 103 a 116).
2. Pruebas recaudadas en sede de
revisión
2.1. Intervenciones y conceptos
Por Auto del 16 de julio de 2010,
ante la necesidad de documentarse sobre los supuestos de hecho y de derecho que
originaron la acción de tutela de la referencia, la Sala Quinta de Revisión de
la Corte Constitucional, para mejor proveer, resolvió invitar a la Organización
Colombia Diversa, al Instituto de Investigación
del Comportamiento Humano, a la Escuela de Estudios de Género de
la Universidad Nacional - Facultad de Ciencias Humanas; al Centro de
Investigaciones Socio Jurídicas (Cijus) de la Universidad de los Andes, al Departamento de
DDHH y DIH de la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, a la
Asociación de Empresarios de Bares (Asobares), a la Federación Nacional de
Comerciantes (Fenalco), al Centro Comunitario LGBT del Distrito Capital, al Grupo de
Asuntos Étnicos y Minorías Sexuales de la Procuraduría Delegada para la
Prevención en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos, a la Corporación
Opción Trans, a la Fundación Santa María en Cali y a los ciudadanos José Galat Noumer y Luis Guillermo Baptiste.
Lo anterior con el fin de que emitieran su
opinión sobre la demanda de la referencia y los temas subyacentes a los
problemas jurídicos planteados en el caso. Atendieron la invitación de la Corte
las entidades y personas que a continuación se relacionan:
2.1.1. Organización Colombia Diversa,
DeJuSticia y Women’s Link Worldwide
Obrando en calidad de ciudadanos
rindieron concepto sobre la tutela de la referencia Marcela Sánchez Buitrago y
Catalina Lleras Cruz, directora y abogada de Colombia Diversa; Rodrigo Uprimny
Yepes y Luz María Sánchez Duque, director e investigadora del Centro de
Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, DeJuSticia; y Andrea Parra, abogada
de Women’s Link Worldwide.
Plantean como tesis central de la
intervención que está constitucionalmente prohibido discriminar por razón de la
orientación sexual y de la identidad de género o segregar a las personas
transgeneristas y transexuales, como lo han señalado numerosas instancias
internacionales de derechos humanos, cuya doctrina es guía para la
interpretación de los derechos fundamentales en Colombia y como se desprende de
la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional. No obstante, estiman que a
pesar de dicha prohibición, esas personas son discriminadas y agredidas
constantemente en su vida cotidiana, lo cual les afecta gravemente el goce de
sus derechos fundamentales.
Sostienen que muchas de dichas
discriminaciones no son abiertas, sino sutiles y encubiertas, por lo cual,
tanto la jurisprudencia constitucional comparada como la internacional, y
también la desarrollada por la Corte Constitucional, han planteado estándares
probatorios específicos para prevenir discriminaciones sutiles y para sancionar
su ocurrencia. Conforme a dicho estándar, señalan que la persona que alega la
discriminación no tiene que demostrar directamente la intención discriminatoria
pues se trata de una prueba casi imposible.
Debido a esta circunstancia,
mencionan que debe presumirse la discriminación y que por lo tanto se invierte
la carga de la prueba. Conforme a lo anterior, sostienen que las decisiones de
los jueces de instancia deben ser revocadas y otorgarse el amparo de los
derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de Valeria
Hernández Franco.
Para sustentar las anteriores
conclusiones, el concepto aborda tres ejes. En primer lugar, presentan el marco
jurídico internacional de protección contra la discriminación por identidad de
género. En segundo, la descripción del contexto de discriminación de la
población transgenerista en Colombia. Finalmente, plantean los estándares
probatorios en casos de discriminación.
2.1.2. Instituto de
Investigación del Comportamiento Humano
Edwin Herazo Acevedo, en calidad de
Director del referido instituto, presentó concepto por medio del cual precisa algunos
términos tales como , prejuicio y discriminación. Menciona que aunque los tres
términos se encuentran estrechamente vinculados entre sí, poseen diferencias
conceptuales bien determinadas.
Señala que el proceso de la
discriminación sucede (i) por una percepción de una amenaza tangible o
simbólica, seguida de (ii) la estructuración de un concepto errado que
amplifica las diferencias de grupo (por ejemplo hacia transexuales,
afrocolombianos, indígenas, etc.), y finalmente (iii) por un consenso acerca de
la existencia de las supuestas amenazas.
Afirma que el producto final de este
proceso es el acuerdo implícito en diversas áreas de la sociedad acerca de la
discriminación establecida y justificada hacia un grupo de personas por parte
de un individuo, una institución e incluso los diferentes estamentos del
Estado. Por lo que estas actitudes a su vez conllevan a categorizar a personas
o grupos de personas como peligrosas o que generan riesgo para los demás
miembros de la sociedad.
Precisa que varios estudios
científicos muestran que los procesos de discriminación se sobreponen entre sí,
como es el caso de la discriminación por orientación sexual y la étnico-racial.
Además, que dentro de estos mismos grupos se generan comportamientos de
discriminación hacia algunos de sus subgrupos.
Respecto del caso concreto manifiesta
que los jueces de instancia subestiman lo declarado por la demandante, ya que
su versión parece ser descalificada de manera automática por considerar que la
versión de los demandados es la válida por ser coincidente, desconociendo que
no necesariamente es imparcial, como también puede no ser imparcial la versión
de la demandante.
Hipotetiza que podría existir una
probable sobreestimación de la versión de los demandados, y en contraposición,
una subestimación de la versión de la demandante, sin que se esgrima con
contundencia la razón para ello, ya que las razones de supuesta agresividad,
violencia, embriaguez y consumo de sustancias psicoactivas no son claras.
Agrega que la agresividad y la
violencia en las personas, de manera general, es fruto de la interacción
humana, es decir, entre al menos dos personas, excepto cuando una
presenta manifiesta alteración de su estado mental producto bien sea de
una patología establecida o por el efecto de alguna sustancia. Sin embargo, de
acuerdo con el contenido del expediente este supuesto comportamiento por parte
de la demandante tampoco queda claro, ya que no existe evidencia del estado de
embriaguez ni del consumo de sustancias psicoactivas por parte de la
demandante.
Concluye
puntualizando que la comunidad LGBT no es un grupo homogéneo, por lo que puede
existir aceptación o rechazo de ciertos miembros de la comunidad, por
ejemplo: hombres homosexuales con aspecto y actitud considerados socialmente
masculinos, y discriminación y rechazo hacia quienes no tienen este
comportamiento y actitud masculinas, como pueden ser las personas travestis y
transexuales. Por lo tanto, el hecho de permitir el ingreso de algunas personas
miembros de la comunidad LGBT no garantiza que no exista prejuicio y/o
discriminación hacia personas travestis o transexuales.
2.1.3. Departamento de
DDHH y DIH de la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda
Los profesores José María del Castillo
y Luis Andrés Fajardo Arturo intervinieron a nombre de la universidad referida.
El concepto aborda la problemática derivada d e la ponderación que sirve de
base a la decisión de la primera y segunda instancia. Estiman que dichas
decisiones se fundamentaron en la supuesta inexistencia de prueba sobre la
discriminación alegada, en contraposición de los alegatos que presentan la
accionante y los accionados. Por tanto estiman que es indispensable indagar, en
primer lugar, ¿cómo debe operar la carga probatoria en casos en que se alega
una discriminación contra un grupo históricamente discriminado?
Precisan que es indispensable
preguntarse por la protección de las personas LGTB, lo cual a su vez requiere
de un barrido en torno al ámbito de protección nacional e internacional que se
esgrime a favor de estas personas y que implica obligaciones concretas,
decantadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para ser aplicadas
en Colombia.
Sobre la base del esquema
anterior, se refieren en extenso (i) a la carga probatoria en los casos en que
se alega la discriminación en razón de la orientación sexual; (ii) a la carga
probatoria y los sujetos de especial protección constitucional; (iii) a la
discriminación histórica como indicio de segregación; (iv) a la protección de
las personas LGTB en el ámbito internacional y nacional; y (v) a las acciones
afirmativas.
A modo de conclusión, afirman que las
decisiones de primera y segunda instancia desconocieron la calidad de sujeto de
especial protección constitucional de la víctima, y exigieron de ella una carga
probatoria que, por la naturaleza de los hechos, se convierte en una condición
imposible para hacer exigible la protección de sus derechos fundamentales.
Para los académicos, la
protección de los derechos al acceso a la vida cultural y pública de las
personas LGBT tiene relación directa con el derecho fundamental a la igualdad y
al libre desarrollo de la personalidad, lo que se traduce en que su protección
implica de las autoridades y de los particulares abstenerse de cometer actos
como el que alega la tutelante.
Estiman que el derecho a la igualdad
implica, en algunos casos, adelantar acciones dirigidas a contrarrestar las
desigualdades históricas y sociales de que son víctimas las personas de ciertos
grupos sociales. En el caso concreto de las personas LGBT, algunas
administraciones distritales han tomado en serio la tarea de adelantar medidas
afirmativas en la materia, de la misma forma que se ha hecho en otros países de
Latinoamérica. El caso bajo estudio permite evidenciar una situación frente a
la cual es necesario actuar: la necesidad de exigir de quienes adelantan
eventos culturales que se abstengan de cometer cualquier tipo de discriminación
y, a la vez, exigir a la administración, cuando sea ella quien alquile los
locales para estos eventos, que en el contrato de arrendamiento se establezcan
cláusulas penales u otras medidas dirigidas a la eliminación de las conductas
discriminatorias en esta clase de eventos.
2.1.4. Intervención del ciudadano José Galat Noumer
El señor Galat manifiesta que en su
criterio las relaciones homosexuales, que incluyen las expresiones travestis o
transgeneristas, son contrarias a la naturaleza, a la sociedad, a la
realización sicológica de la persona humana, a la Constitución Nacional, a la
moral y a dios.
Precisa que la relación sexual entre
personas del mismo sexo, conocida con el nombre de homosexualidad, en primer
lugar, es abiertamente contraria a la naturaleza. Resalta que la relación
repugna a la anatomía, porque la configuración de sexos iguales "no
encaja" y, por el contrario, resulta discrepante. Situación bien diferente
se da en la relación heterosexual que, podría decirse, está morfológicamente
diseñada para la complementación armoniosa.
Afirma que tampoco desde el punto de
vista fisiológico empatan sexos iguales, ya que, por ejemplo, “no existe la lubricación natural para facilitar el coito, que en
cambio si se da en la relación heterosexual. Y esto sin considerar que el ano
no está dispuesto para recibir, sino para expeler, por lo cual
pueden originarse grandes destrozos al intentar el coito.” Subrayado
del texto original.
En su criterio, “peor de antinatural resulta la relación homosexual si se
considera desde el ángulo biogenético, ya que todo en la naturaleza se halla
maravillosamente ordenado para la reproducción y continuación de las especies.
Cuando se unen dos sexos iguales esta finalidad no se cumple y, por definición,
resulta infecunda. La esterilidad de la relación homosexual, por tanto, habla
de modo elocuente de su carácter absolutamente opuesto al mantenimiento y
reproducción de la vida.”
De otra parte, enfatiza que la
infecundidad intrínseca de la relación homosexual pone de presente también su
carácter radicalmente contrario al interés social, es decir, al bien común de
la sociedad. Por lo que “si nos atuviéramos inclusive a
un autor nada católico, como el filósofo alemán Emmanuel Kant, la
homosexualidad tendría que ser vista como una especie de suicidio colectivo de
la especie. A la luz del imperativo categórico, que él postula, y que exige la
universalización de una conducta para darle categoría ética, si todas las
personas practicaran esta degradación, la sociedad humana acabaría por
extinguirse.”
Agrega que es contraria a la
realización psicológica de la persona, ya que el amor de pareja que pueda
llegar a existir entre hombre y mujer es imitado por los homosexuales. Sin
embargo, finalmente, no puede darse entre personas del mismo sexo, ya que
mecanismos psicológicos profundos lo impiden.
Plantea el siguiente
interrogante: ¿Tales ansiedades, angustias y la sensación de
frustración, no serán, entonces, las determinantes de la mayor proclividad al
suicidio de los gais y las lesbianas? ¿Lo que se hace contrariando la
naturaleza y, por tanto, la identidad profunda de la persona, no llevará a la
suprema autodestrucción?” [1]
Estima que lo afirmado contraría a la
Constitución Nacional, ya que (i) en el preámbulo de la Suprema Carta de 1991,
de forma clara y tajante demuestra que nuestra Constitución lejos de ser
"laica" o indiferente, como algunos erróneamente sostienen, por el
contrario, subraya que es profundamente teísta. Para sustentar lo anterior
afirma:
“En efecto ¿cómo de laica" pueda calificarse una carta
constitucional que de modo expreso dice dictarse "...invocando la
protección de Dios?
Ahora bien, este carácter teísta de la Carta Suprema de Colombia, conlleva
también de modo necesario a una moralteísta, no a
una "moral laica" o moral sin Dios. ¿Y cuál es uno de los principios
capitales de esta moral? Pues el respeto de la naturaleza y de las relaciones
fundadas en ella, que como ya se vio atrás, no compagina con la homosexualidad.
Ahondando más en los preceptos
positivos de la Constitución, el artículo 42, por ejemplo, dispone que
"... la familia es núcleo fundamental de la sociedad (y) se constituye por
vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer (he subrayado en el texto).”
Estima que las conductas homosexuales
contrarían a la moral y a dios, por lo que la “práctica de la homosexualidad
no es mala porque Dios la prohíbe, sino que él la prohíbe porque es mala. En
efecto, si la relación sexual de hombre con hombre o de mujer con mujer, como
se ha visto, es antinatural, antisocial y contraria psicológicamente a los
anhelos humanos más profundos, aparece vetada prácticamente en todas las
religiones, o al menos en las más importantes, como son la cristiana, la judía
y la musulmana, en todas las cuales se la condena con severidad.”
Para finalizar, precisa que de
acuerdo con la lectura que la Corte ha dado a la norma constitucional
colombiana, aquella se erige como base de los derechos fundamentales y regula,
entre otros, el del libre desarrollo de la personalidad, como una prerrogativa
individual de la persona. No obstante, también considera pertinente resaltar
que como la norma constitucional es el contrato social por excelencia, conlleva
el respeto por los deberes que sirven de garantes a la convivencia de la
comunidad.
En cuanto al asunto de autos, afirma
que se confrontan los dichos de las partes pero no se encuentra la certeza de
la situación de tal manera que pueda generar el convencimiento suficiente para
aplicar la normativa constitucional. Por lo anterior expresa que, frente al
trámite de amparo constitucional, debe mantenerse la providencia sometida a
revisión de la Corte Constitucional, acompañada de un llamado a las entidades
accionadas para que en el futuro busquen procesos de acercamiento que impliquen
no solo el reconocimiento del otro sino también la satisfacción de sus propios
intereses dentro de la promoción de la convivencia pacífica.
2.1.5. Intervención de la ciudadana
Brigitte Luis
Guillermo Baptiste
Con el ánimo de contribuir a la
decisión, estima que en el caso de la referencia es conveniente hacer algunas
aclaraciones respecto a los conceptos y categorías que se utilizan en la acción
de tutela y que considera relevantes a la hora de decidir.
En primer lugar, afirma que es
necesario reconocer que la naturaleza humana sigue compartiendo muchos rasgos
del mundo animal del cual hacemos parte. Señala que la profesora Joan
Roughgarden (phD), quien ocupa la cátedra de evolución en la Universidad de
Stanford, hace un cuidadoso recuento de las formas en que el sexo y el género
se presentan en las diversas sociedades animales, señalando cómo el patrón
general es, precisamente, la ausencia de un patrón. Es decir, tanto desde el
punto de vista fisiológico, anatómico o morfológico, como etológico
(comportamental), muchos grupos animales (centenares de especies) poseen
características de transexualidad (cambio de sexo en alguna o varias etapas de
sus vidas), como parte de sus estrategias de supervivencia.
Precisa que la autora citada recopila y
analiza una profusa bibliografía científica al respecto, para concluir que si
se utiliza un argumento naturalista acerca del comportamiento humano, es
necesario contemplar y aceptar que la transexualidad o el transgenerismo, así
como las diferentes formas de orientación sexual, son características
biológicas y culturales inherentes al mundo de lo humano.
Cita igualmente al autor Jesse Bering
en un artículo sobre la mente, de la revista Science (mayo de 2010) titulado
“The Third Gender” (el tercer género), el cual traduce en los siguientes
términos:
“Al
estudiar la transexualidad, los científicos se han dado cuenta de que el sexo
biológico, la identidad de género y la orientación sexual son tres variables
distintas e independientes” (de la condición humana). Los/las transexuales
están iluminando la biología y la psicología del sexo y están revelando ahora
que tan diversa realmente es la especie humana”.
De las anteriores citas, en las que
afirma que se condensan centenares de referencias sobre la materia, deduce que
las expresiones biológicas del sexo o psicológicas y culturales del género son
múltiples, se combinan de diversas formas entre sí, y a su vez no tienen nada
que ver con la elección de pareja, un aspecto más complejo de la realidad. Así,
estima que existe una amplia variabilidad de expresiones y preferencias tanto
anatómicas como estéticas (morfológicas) y de comportamiento humano, que
enriquecen y hacen parte de las características evolutivas de la especie
humana, lo que contribuye a definirla como tal.
Concluye exponiendo que las
manifestaciones que exprese una persona en términos de los tres atributos
mencionados son simplemente parte de la variabilidad con que se expresan los
individuos de una sociedad, y que en tal circunstancia,
independientemente del vocabulario utilizado para designarlas, son
constitutivas de su personalidad, inviolables y que deben ser protegidas
plenamente por la potestad del Derecho.
2.1.6. Amicus curie del ciudadano
Daniel Sastoque Coronado
En calidad de ciudadano colombiano,
el señor Sastoque intervino en el presente proceso haciendo una amplia
referencia (i) a la situación fáctica y al trámite de la acción; (ii) a la
normativa aplicable en el caso concreto; (iii) a la violación de derechos a las
personas transgénero en Colombia; (iv) al trámite de tutela en la cual se
alegan criterios sospechosos; (v) al cumplimiento de obligaciones
internacionales de respeto y garantía de derechos y el deber de adoptar
disposiciones de derecho interno ante conductas que afectan grave y
directamente el interés colectivo dirigidas contra personas transgénero; (vi)
acerca de las solicitudes de la accionante; y por último (vii) a
efectuar recomendaciones a la Corte Constitucional sobre las medidas que pueden
ser adoptadas para evitar repetición de conductas discriminadoras.
En términos generales, considera que
para el caso concreto es evidente que la identidad y el rol de género
constituyen criterios sospechosos proscritos por el derecho internacional de
los derechos humanos, tanto en el ámbito del sistema interamericano como en el
sistema universal de protección y por ende incorporados en nuestra Constitución
Política en virtud de los artículos 93 y 94.
Agrega que es evidente que la
población transgénero constituye un sector de la sociedad históricamente
excluida y discriminada a causa de su identidad y rol de género, al punto que
el goce efectivo de derechos se ve comprometido de forma grave frente a otros
grupos sociales. En ese sentido, concluye que le asiste razón a la accionante
al demandar el amparo de sus derechos la protección reforzada a que está
obligado el Estado colombiano.
2.2. Pruebas testimoniales
En el mismo auto de 16 julio de 2010
la Corte decidió citar a declarar ante esta Corporación a la accionante
Valeria Hernández Franco conforme a lo solicitado por ella, y a rendir
testimonio a los señores Néstor Peláez y Bladimir Lerma, en calidad de
acompañantes de la peticionaria en los hechos que dieron lugar a la presente
acción de tutela.
Del mismo modo, y conforme a lo
pedido por los accionados, se procedió a citar para que rindieran testimonio a
los señores Juan Andrés Ruiz, organizador de eventos de la comunidad LGBT, y a
Yoan Torres, en calidad de jefe de seguridad del piso 30 del Hotel Tequendama.
Por parte de la Secretaría de esta
Corporación se intentó notificar a la accionante y el señor Bladimir Lerma en
la dirección descrita en la demanda de tutela, pero no fue posible debido a que
ya no residían en dicho domicilio.[2]No
obstante, sí se logró notificar al señor Néstor Peláez, quien no acudió a la
diligencia conforme a la constancia obrante a folio 130 del cuaderno de
revisión.[3]
En cuanto a los señores Juan Andrés
Ruiz y Yoan Torres, sí fue posible notificarlos y acudieron a la
diligencia rindiendo testimonio. Los apartes relevantes de las declaraciones
recibidas, serán expuestos en la solución del caso concreto de la presente
providencia.[4]
2.3. Prueba de los registros fílmicos
al ingreso del establecimiento
Se ordenó al señor Orlando Salazar
Gil, Gerente General y Representante legal de la Sociedad Hotelera Tequendama
SA, que dentro del término de ocho (08) días hábiles enviara al despacho del
magistrado sustanciador los registros fílmicos de las cámaras de seguridad del
establecimiento relativas a la zona de ingreso que fueron alquiladas para los
siguientes eventos: Rachael Starr, del
25 de julio de 2009, cuyo contrato se suscribió con la señora Olga María Chacón
Jiménez y el del disc-jockey Yves La Rock, del 04 de
septiembre de 2009, celebrado con el señor Carlos Dávila Méndez.
Atendió el requerimiento dispuesto por la Corte, el gerente de la
sociedad, quien precisa que las cintas de video utilizadas por las cámaras de
seguridad rotativas, con espacios de grabación que permanecen en archivo por 15
días, para después ser regrabadas. Explica que “como quiera que nuestro plan de
seguridad no detectó irregularidad alguna en las fechas antes mencionadas, como
tampoco recibió solicitud de efectuar back up del ingreso al Salón Piso 30 los
días 25 de julio y 04 de septiembre de 2009, dentro de la respectiva
oportunidad, estos registros fílmicos fueron objeto de regrabación posterior,
resultando técnicamente imposible recuperar copia de los mismos.”[5]
2.4.
Pruebas relacionadas con la existencia de políticas públicas a favor de la
comunidad LGBTI en Colombia
Por medio de Auto del 03 de marzo de 2011, el Magistrado Sustanciador
procedió a consultar a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría
General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación, al Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario (Inpec), al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (ICBF), al Ministerio de la Protección Social, al Ministerio de
Educación Nacional, al Ministerio de Defensa, al Ministerio de Relaciones
Exteriores, al Ministerio del Interior y de Justicia, a la Consejería para la
Equidad de la Mujer, a la Superintendencia de Industria y Comercio, a la
Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, así como a la Policía
Nacional, para que dentro de la órbita de sus competencias resolvieran el
siguiente interrogante:
“¿En la entidad o el instituto se
adelantan o se han llevado a cabo políticas públicas orientadas a eliminar las
causas que propician o permiten la discriminación de la población LGBTI
(lesbianas, gais, bisexuales, transexuales e intersexuales)?
En el evento de respuesta afirmativa,
explique brevemente en qué ha consistido la política pública al respecto y
allegue los soportes o documentos correspondientes.”
Las respuestas a lo solicitado serán
referidas en las consideraciones de esta providencia.
IV. CONCEPTO DE LA
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Mario González Vargas, en calidad de
Procurador Delegado para la Prevención en Materia de Derechos Humanos y Asuntos
Étnicos, presentó concepto relacionado con el caso sometido a revisión. El
representante del Ministerio Público se refiere a la situación y a las
problemáticas que afrontan las personas transgénero en Colombia. Sumado a ello
se refiere al marco jurídico que las protege.
En cuanto al caso concreto, después
de realizar una descripción del caso, manifiesta que las instancias de
conocimiento se limitaron a dar plena credibilidad a los argumentos expuestos
por los accionados. Por tanto, estima que el juez de tutela no debió
conformarse con las afirmaciones de los demandados precitados sino que,
siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, debió
fundamentarse en otros elementos de prueba para definir si efectivamente se
estaba en presencia de una vulneración de derechos fundamentales. [6]
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Esta Sala es competente para revisar
los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico
2.1. Según la accionante, quien
abiertamente declara su identidad transgenerista, decidió asistir acompañada de
amigos a dos fiestas electrónicas en el piso 30 del Hotel Tequendama en el
Distrito Capital, una el de julio de 2009 y la otra el
04 de septiembre del mismo aٌo. Afirma que en las dos ocasiones se
le impidió el ingreso a los eventos por motivo de su identidad de género, es
decir, por ser transexual o transgenerista.
El propietario del inmueble, la
Sociedad Hotelera Tequendama, expone que actuó como arrendador del salón
ubicado en el piso 30 de las residencias del Hotel, el cual fue alquilado a los
promotores de eventos CFelipe Dávila y Olga María Chacón Jiménez. Los
antedichos sostienen que las personas a su cargo no negaron el ingreso de la
accionante por motivo de su “identidad sexual”, sino porque se tornó agresiva y
violenta al momento de acceder a las instalaciones, razón por la que se
determinó la devolución del dinero de las entradas.
Los jueces de instancia denegaron el
amparo por considerar que no existió evidencia que permitiese señalar que la
negativa al ingreso de la actora se debió a su personalidad o su “condición
sexual”, sumado a que las versiones de los accionados son detalladas y
coincidentes a pesar de haber patrocinado eventos diferentes. Lo anterior les
permitió inferir que no se impidió el ingreso a los eventos en razón a los
incidentes en los cuales la actora se vio involucrada, los cuales iban en
contra de las medidas implementadas por el personal de seguridad.
2.2 Conforme a
los antecedentes expuestos, corresponde a la Corte resolver los siguientes
problemas jurídicos:
(i) ¿Es procedente la
acción de tutela para controvertir la decisión de particulares que organizan
eventos en establecimientos abiertos al público, cuando se solicita la
protección de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad
ante presuntos actos de discriminación?
(ii) ؟Se configura un
hecho o daño consumado que origine la carencia actual de objeto de la acción de
tutela, cuando se solicita la protección de los derechos a la igualdad y al
libre desarrollo de la personalidad ante presuntos actos de discriminación
ocurridos al negar el ingreso a un establecimiento abierto al público?
(iii) ¿Desconoce
los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad una persona
que limita el ingreso de otra a un evento abierto al público por razón de su
orientación sexual o la identidad de género?
2.3 Con el fin de
resolver los problemas jurídicos planteados, la Corte Constitucional tratará
los siguientes temas:(i) procedencia de la acción
de tutela en contra de particulares; (ii) la
doctrina del hecho o daño consumado y la carencia actual de objetocomo eventual factor para la improcedencia de la acciَn de tutela; (iii) el derecho a la igualdad y al libre
desarrollo de la personalidad; (iv) la
prohibición de discriminación y los criterios sospechosos;(v) jurisprudenciales aplicables a tratos
discriminatorios basados en criterios sospechosos; (vi) la prueba de los actos discriminatorios y el
deber probatorio del juez en materia de tutela; (vii)jurisprudencia
de la Corte Constitucional en relación con lesbianas, gais, bisexuales,
transexuales e intersexuales (LGBTI). Lorientación sexual y la identidad de
género como criterios sospechosos de discriminación; (viii) íticas públicas orientadas a eliminar las
causas que propician o permiten la discriminación de la población LGBTI en
Colombia; (ix) la situación específica
de las personas transgénero en Colombia; por último (x) se analizará y resolverá el caso concreto.
3. La procedencia de la acción de
tutela en contra de particulares. Reiteración de jurisprudencia
3.1 Conforme lo
estipula el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela procede para la
protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública o privada. Hay lugar a la acción contra un
particular en los casos reconocidos en el artículo 42 del Decreto 2591 de
1991, groso modo cuando (i) preste
servicios públicos en general,(ii) exista
subordinación o indefensión frente a la entidad privada accionada, (iii) ejerza esclavitud, servidumbre o trata de
seres humanos, (iv) se esté vulnerando el
derecho al habeas data o al habeas corpus;
y (v) realice función pública.[7]
Específicamente, el
numeral 4° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, establece:
“Procedencia. La acción de tutela
procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos
(…)
4° Cuando la solicitud fuere dirigida
contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere
el beneficiario real de la situación que motivó la acción siempre y cuando el
solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal
organización.”
En cuanto a los conceptos de
indefensión y subordinación, en la Sentencia T-122/05 fueron
delineados los siguientes criterios:
“La
subordinación ha sido definida por la doctrina constitucional como la
condición de una persona que la hace sujetarse a otra o la hace dependiente de
ella y, en esa medida, hace alusión principalmente a una situación derivada de
una relación jurídica en virtud de un contrato de trabajo o de las relaciones entre
estudiantes y directivas del plantel educativo o la de los padres e hijos
derivada de la patria potestad.
El estado de indefensión no
tiene origen en la obligatoriedad derivada de un vínculo jurídico sino en la
situación fáctica de falta total o insuficiencia de medios físicos y jurídicos
de defensa para resistir o repeler la agresión, amenaza o vulneración de sus
derechos fundamentales. La indefensión no es una circunstancia que pueda ser
analizada en abstracto, requiere de un vínculo entre quien la alega y quien
infringe que permita asegurar el nexo causal y la respectiva vulneración del
derecho fundamental.”
La necesidad de que la acción de
tutela proceda en contra de particulares por la subordinación o la indefensión
también encuentra sustento en el derecho a la igualdad, ya que la persona que
se encuentra en alguna de las situaciones referidas no cuenta con las mismas
posibilidades de defensa en la relación desequilibrada que tiene respecto del
particular; por ello el Estado brinda la herramienta de la acción de tutela
para la protección. Al respecto esta Corporación indicó en Sentencia T-222/04:
“La Corte Constitucional ha intentado establecer la
razón de esta ampliación de la protección de la tutela. En cuanto a ello, la
Corte ha planteado dos razones distintas. De una parte, ha señalado que la
extensión de la tutela a las relaciones entre particulares tiene por objeto
restaurar situaciones de desigualdad existentes en tales relaciones. Es decir, se busca que las relaciones particulares se conduzcan
bajo condiciones de igualdadcoordinación[8]. Por otra parte, la Corte ha indicado que la ampliación se
explica por un fenómeno más complejo, cual es el “desvanecimiento de la
distinción entre lo público y lo privad”[9], lo que demanda la protección de los particulares frente a
cualquier clase de poder social[10].
En sentencia C-134 de 1994 la Corte
hizo un análisis que marca las distinciones antes mencionadas. En dicha
oportunidad se indicó que el constituyente introdujo la tutela contra
particulares, al advertirse que los derechos fundamentales podían ser violados
no sólo por autoridades públicas. Tal conclusión tuvo como base la
consideración de que la procedencia de la tutela, en general, se explicaba por
la necesidad de protección de la dignidad humana. Principio a partir
del cual se define la legitimidad del orden constitucional y explica la fuerza
irradiadora de la Constitución sobre todo el ordenamiento jurídico”. por fuera del texto
original.
Ha sido amplia la jurisprudencia de esta Corporación en la cual
distintas Salas de Revisión han aplicado y reiterado en distintos ámbitos los
criterios brevemente expuestos respecto de la procedencia de la acción de
tutela en contra de particulares.[11]
3.2 En lo concerniente al caso
sometido a revisión se advierte que la accionante Valeria Hernández Franco,
alega que al ingresar a dos eventos abiertos al público en las residencias del
Hotel Tequendama por parte de los empresarios Olga María Chacón y Carlos Dávila
fue discriminada debido a su identidad de género como persona trans.
Sobre la base de lo expuesto, es
posible afirmar que la negativa de ingreso a un establecimiento o evento
abierto al público por parte de la persona que lo administra o de alguno de sus
empleados, frente una persona que alega ser discriminada por su identidad de
género perteneciente a la comunidad Lgbti, sitúa la problemática en el
escenario de la indefensión. Lo anterior porque para solicitar el ingreso a un
escenario abierto al público como lo es una fiesta electrónica no se vislumbran
mecanismos de defensa alternativos y eficaces, motivo por el que es procedente
la acción de tutela para estudiar la posible vulneración de derechos
fundamentales.
4.
La doctrina del hecho o daño consumado y la carencia actual de objeto como
eventual factor para la improcedencia de la acción de tutela. Reiteración de
jurisprudencia.[12]
4.1 El Decreto 2591 de
1991, en el numeral 4º del artículo 6º, establece que la acción de tutela no
procede cuando, respecto de la violación del derecho, se pueda predicar un
hecho consumado.[13] Sobre
el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que la
razón de ser de tal disposición es la efectividad del amparo de los derechos
fundamentales. [14]
No obstante, desde muy temprano la
Corte ha precisado la necesidad de estudiar aquellas conductas de las cuales se
denuncia la vulneración de las garantías especiales de las personas, a pesar de
que las situaciones aparentemente ya se hubieran configurado en el tiempo. Se
expresó en la Sentencia T-164/93:
“Considera la Corte Constitucional que debe existir
una diferencia entre las situaciones que generaron una vulneración del derecho
pero que concluyeron en su momento y las que permanecen en el tiempo por el no
desaparecimiento de su contenido esencial. En relación con las primeras,
revivirlas sería atentar contra el principio de la seguridad jurídica;
frente a las segundas, es probable que se configure la
vulneración de un derecho fundamental, con fundamento en el principio de
retrospectividad, por lo que la fecha del acto acusado no constituye el factor
determinante para establecer la improcedencia de la acción de tutela. Lo
importante pues es que la violación al derecho sea actual, esto es, que
persista al momento de resolverse la tutela.” Subrayado por fuera
del texto original
En efecto, se ha entendido que si respecto de cada uno de los derechos
que se consideran vulnerados no existe ninguna razón para dictar una orden a
partir de la cual el sujeto vulnerador “actúe o se abstenga de hacerlo”,
la acción resulta improcedente y correspondería declarar la carencia actual de
objeto, ya que hacerlo haría inocuo el mandato consignado en la tutela. Al
respecto la Corte, en la Sentencia T-972/00,
afirmó lo siguiente:
“(...) [E]s claro que si la acción de
tutela tiene por objeto la protección efectiva de los derechos fundamentales
conculcados o amenazados, la desaparición de los supuestos de hecho en los
cuales se fundó la acción -por cesación de la conducta violatoria, por haber
dejado de tener vigencia o aplicación el acto en el que consistía el desconocimiento
del derecho, o por haberse realizado el acto cuya ausencia representaba la
vulneración del mismo- o la muerte del accionante cuando la orden
solicitada tuviera directa relación con la defensa del derecho a la vida y los
derechos a él conexos, hace que se diluya el motivo constitucional en que se
basaba la petición elevada conforme a las prescripciones del artículo 86 de la
Constitución Nacional y disposiciones reglamentarias. El fenómeno
descrito tiene lugar, entonces, cuando el cambio de circunstancias sobreviene
antes de dictarse el fallo de primer grado o antes de proferirse el de segundo
o la revisión eventual por parte de la Corte Constitucional[15] y, en realidad, ningún objeto tiene en tales casos la
determinación judicial de impartir una orden, pues en el evento de adoptarse
ésta, caería en el vacío por sustracción de materia[16]”
(Subrayado por fuera del texto original).
En contraste, si respecto de
cualquiera de los derechos fundamentales invocados subsiste algún provecho que
pueda ser derivado a partir de una orden que se consigne en el amparo, es
decir, si respecto de la amenaza o la vulneración el juez constitucional puede
definir alguna disposición con la cual anule, evite o mitigue el daño causado,
será relevante la procedencia de la tutela.[17] En
consecuencia, esta Corporación ha entendido que lo primero que debe definir el
juez es si la afectación de los derechos tuvo lugar en un sólo momento o si los
efectos lesivos pudiesen tener la potencialidad de acrecentar la acción u
omisión violatorio del derecho.
Sobre este aspecto en la Sentencia T-372/00, en la cual se concedió la tutela
presentada por una persona desalojada de su hogar y sitio de trabajo, es
necesario traer a colación lo siguiente:
“Podría sostenerse que habiendo
transcurrido más de un año desde la fecha en que se produjo el desalojo, esta
acción resulta improcedente, pues el daño se consumó en la fecha de la
diligencia.
“Sin embargo, esta Sala de
Revisión considera que tal interpretación podría ser correcta, si se mirara que
lo ocurrido no tuvo ninguna implicación adicional, y que la vulneración se
detuvo en el mismo momento en que ella se dio. Pero ello no es así, pues, según
lo afirmado por el Defensor Público, apoderado del demandante de esta tutela,
el actor quedó físicamente en la calle. Se le despojo de su trabajo y de su
hogar. Y, no se le ha dado ninguna suma de dinero, ni se le ha ubicado para que
desarrolle su trabajo, relacionado con el servicio de monta llantas, ni en
donde vivir, con su familia.
“Es decir, la vulneración
continúa. Al respecto, es pertinente recordar que la Corte, en la sentencia
T-596 de 1993, hizo la distinción entre el daño consumado y cuándo continúa la
acción de las autoridades vulnerando derechos fundamentales. Se observó que si
bien en algunos casos podía hablarse de daño consumado, y, por ello, no era
posible conceder la tutela, en otros casos, dadas las consecuencias que seguía
generando la vulneración, no era posible aplicar la misma tesis, y, podía
proceder la acción de tutela”.
En el mismo sentido el Pleno de esta
Corporación, en la Sentencia SU-667/98,
indicó que la improcedencia de la acción de tutela conforme al numeral 4º del
artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, se resume en la eliminación
de tposibilidad fáctica de restablecer los derechos quebrantados.
La Corte, en esta decisión, reiteró
que ante la vulneración de un derecho fundamental es necesario que el juez
verifique la existencia del hecho o daño consumado a
partir de la efectividad que la orden consignada en dicha acción pueda tener
respecto del caso concreto. Al respecto, para el precedente de la Corte es
claro que slos efectos del daño persisten y son susceptibles de ser
interrumpidos, así deberá hacerlo el juez constitucional. En la referida
sentencia de unificación sobre esta materia se señaló:
“La Corte mantiene esta
doctrina, pero debe precisar que el supuesto básico de ella -no considerado por
el juez en la providencia que se examina- radica en la existencia de una
situación consumada que, no obstante mostrar con certidumbre la efectiva y
clara vulneración de derechos fundamentales en el pasado, impide, por la
contundencia misma de los hechos en el caso concreto, impartir instrucciones
judiciales efectivas, capaces de producir mutaciones en el orden fáctico,
para restaurar el imperio de la Constitución.
“Así, ningún sentido tendría una
tutela que se concediera para proteger el derecho a la vida de una persona que,
cuando el juez se dispone a resolver, ya ha fallecido. Por lo cual, aunque en
el caso se haya demostrado que alguien, con sus actos u omisiones, amenazó en
efecto aquél derecho, o dio lugar a su vulneración, nada tiene que disponer el
juez de tutela con efecto restaurador del mismo, en cuanto no puede ya ser
ejercido.
“En otros términos, no es
posible admitir como hecho consumado ni sostener para el caso la carencia
actual de objeto de la decisión judicial cuando todavía, mediante la sentencia,
es posible restablecer la efectiva vigencia de los derechos fundamentales
violados”[18] (Subrayado
por fuera del texto original).
Adicionalmente, en la Sentencia T-131/06, por
medio de la cual se estudió también la medida restrictiva relativa a no impedir
el ingreso a un establecimiento abierto al público de una persona por su color
de piel, en lo referente al hecho consumado, la Corte afirmó lo
siguiente:
“El derecho de acceso a todos
los lugares y servicios destinados al uso público, tales como los medios de
transporte, hoteles, restaurantes, cafés, espectáculos y parques”. Dentro de tal listado enunciativo de los sitios que comprenden el
concepto “lugares y servicios destinados al servicio público”, se encuadran sin
duda las discotecas, tabernas, bares u otros sitios de diversión nocturna”
Por último, vale la pena aclarar que los hechos bajo estudio no constituyen un
hecho consumado sino que, por el contrario, hacen parte de un conjunto de
conductas generales, sustentadas en la exclusión social, económica y política
del grupo racial. La simple negativa de acceso a un
establecimiento abierto al público es sólo una de las estrategias y prácticas
de rechazo sustentadas en el prejuicio que materializan el estereotipo racial.
Hay que tener en cuenta que si del estudio de los
hechos se deriva una conducta que puede ser anulada, evitada o mitigada a
través de éste mecanismo, ya sea de manera directa o como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable, será obligatorio para el juez
constitucional pronunciarse sobre la posible vulneración de los derechos
fundamentales. Conforme a lo anterior debe quedar claro que el concepto de hecho
consumado no se agota en la definición o identificación de un hecho ocurrido en
el pasado.” (Énfasis por fuera del texto original).
4.2 Sentado lo anterior
y debido a que puede prestarse para confusiones, es pertinente aclarar las
diferencias que existen entre la carencia actual de objeto por hecho superado y
por daño consumado. La distinción que existe
entre los referidos fenómenos ya fue analizada en la Sentencia T-170/09, la cual dada su pertinencia procede
a trascribirse:
“La carencia actual de objeto por hecho superado, se da cuando en el entre tanto de la interposición de la demanda
de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o
vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado. En dicho sentido, no
es perentorio para los jueces de instancia, aunque sí para Corte en sede de
Revisión, incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la
vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo
puede hacerlo, sobre todo si considera que la decisión debe incluir observaciones
acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre
la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o
para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so
pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí
resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la
demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es,
que se demuestre el hecho superado.
(…)
La carencia de
objeto por daño consumado supone que no se reparó la
vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía
se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela.
En estos casos resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de instancia
como en sede de Revisión, se pronuncie sobre la vulneración de los derechos
invocados en la demanda, y sobre el alcance de los mismos. Igualmente, debe
informar al demandante o a los familiares de éste, sobre las acciones jurídicas
de toda índole, a las que puede acudir para la reparación del daño, así como
disponer la orden consistente en compulsar copias del expediente a las
autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados
cuya acción u omisión causó el mencionado daño. En algunos casos, en los que se
ha configurado carencia de objeto por daño consumado, la Corte Constitucional
ha dispuesto la imposición de sanciones a los demandados cuya conducta culminó
con la vulneración de los derechos fundamentales, de la cual a su vez se derivó
el daño.
(…)
La importancia de distinguir entre la
carencia actual de objeto, por hecho superado y por daño consumado, no sólo
remite a la radical diferencia que existe para el juez de tutela, al
enfrentarse a un caso que supone la reparación de la vulneración o amenaza de
los derechos fundamentales, respecto de otro en el cual no
hubo reparación y además la mencionada vulneración derivó en un daño; sino que,
dicha importancia se asienta en que las obligaciones y posibilidades del juez
de amparo varían según el caso. El desarrollo de la protección de la dimensión
objetiva de los derechos fundamentales, tal como se ha hecho en las sentencias
de revisión arriba citadas, son muestra de la evolución de las posibilidades de
reparación de la vulneración y amenaza de estos derechos, cuando se constituye
el fenómeno de la carencia de objeto por daño consumado.”(Énfasis por fuera
del texto original).
En síntesis, es indispensable
reiterar que frente a una solicitud de amparo el juez de tutela debe establecer
cuáles son los derechos fundamentales de los cuales se alega la vulneración
para luego definir si los efectos del hecho dañoso persisten, si son
susceptibles de ser interrumpidos o, mejor, si existe alguna posibilidad
fáctica de restablecer los derechos fundamentales quebrantados.
4.3. En el caso sometido
a estudio al igual que en el consignado en la Sentencia T-131/06, se
solicita por una persona que pertenece a la comunidad LGBTI, el amparo de sus
derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad, ya que afirma
que no la dejaron entrar a un establecimiento por razón de su identidad de
género (transexual). En principio, fuere o no cierto lo denunciado por la
accionante, es menester que el juez constitucional investigue las posibles
conductas discriminatorias relacionadas con personas o colectividades
consuetudinariamente segregadas o en asuntos en que se reprochan el uso de
criterios sospechosos, como en el que se estudia dada la identidad de género de
la peticionaria. Por tanto, es deber del juez establecer y contextualizar tal
situación y concluirse que la tutela se concede o no para hacer frente a la
posible conducta o acto irregular. En caso contrario, abandonar sin más el
estudio de los hechos planteados constituye el desconocimiento del valor
normativo de la Constitución, el acceso efectivo a la administración de
justicia, y no menos lamentable, la discriminación reforzada de una persona o
grupo en sede judicial.
5. El derecho a la igualdad y al libre
desarrollo de la personalidad.
El artículo 13 de la Constitución
establece que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, por lo que
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y disfrutarán de los
mismos derechos, oportunidades y libertades sin ningún tipo de discriminación
por razones de origen, lengua, opinión, raza, religión o sexo. También
establece la Carta que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad
sea efectiva y real por lo que se deben adoptar políticas a favor de grupos
discriminados o marginados.
Unido intrínsecamente con el
derecho a la igualdad, el artículo 16 establece la garantía que tienen todas
las personas al libre desarrollo de su personalidad, sin otras limitaciones que
las que imponen el orden jurídico y los derechos de los demás. Este derecho ha
sido entendido por la jurisprudencia también como el de autonomía de la
persona, y ha explicado que se materializa en el hecho consciente que tiene cada
individuo para determinarse ante las opciones que ofrece la vida tanto en lo
privado como en lo pْblico, y en consecuencia, a diseٌar autَnomamente el plan
como ser humano que pretende asumir dentro de la sociedad.[19]
De igual manera, se ha especificado que
la finalidad del derecho estل enfocada “en comprender aquellos aspectos de la
autodeterminación del individuo, no garantizados en forma especial por otros
derechos, de tal manera que la persona goce de una protección constitucional
para tomar, sin intromisiones ni presiones, las decisiones que estime
importantes en su propia vida. Es aquí donde se manifiesta el derecho de opción
y es deber de las personas respetar los derechos ajenos y no abusar de los
propios.”[20]
De la misma forma la
Constitución se enmarca dentro de un amplio arquetipo pluralista, que no es
otra cosa que la posibilidad de existencia de variedad de pensamientos,
personas o convicciones en cualquier ámbito, de allí que la Constitución
expresamente contemple esta garantía sistemáticamente en el artículo 1º al
establecer que Colombia es un Estado Social de Derecho que propugna, entre
otros valores, por ser democrática, participativa y pluralista, art. 7º
concerniente a que “el Estado reconoce y protege la
diversidad (…)”, art. 20 que “garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su
pensamiento y opiniones, (…)”, por lo que no cabe duda que el
Constituyente pensó en dicha garantía para todas las personas.
De otra parte, la jurisprudencia ha
señalado que trasgrede el derecho a la igualdad y libre desarrollo de la
persona cualquier tipo de diferenciación arbitraria o caprichosa, ya sea en las
normas o en al actuar de la administración o de los particulares lo cual
explica que la Constitución claramente propugna por un mandato de no
discriminación.[21]
6. La prohibición de discriminación y
los criterios sospechosos
6.1. La discriminaciَn
puede ser entendida jurيdicamente como aquella
conducta o actitud dirigida de forma directa o indirecta a segregar, excluir o
ignorar a un individuo o a una colectividad. Principalmente estل enfocada en el trato de inferioridad fundamentado
en prejuicios sociales o personales, lo cual trae como consecuencia el
irrespeto y por ende la vulneraciَn de los derechos humanos conexos a la
igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.
En cuanto al acto discriminatorio, en
la Sentencia T-098 de 1994se
subrayَ que constituye como tal:
“El trato desigual e injustificado que, por lo común, se presenta
en el lenguaje de las normas o en las prácticas institucionales o sociales, de
forma generalizada, hasta confundirse con la institucionalidad misma, o con el
modo de vida de la comunidad, siendo contrario a los valores constitucionales
de la dignidad humana y la igualdad, por imponer una carga, no exigible
jurídica ni moralmente, a la persona.
La
discriminación, en su doble acepción de acto o resultado, implica la violación
del derecho a la igualdad. Su prohibición constitucional va dirigida a impedir que
se coarte, restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una
o varias personas, se les niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un
privilegio sólo a algunas, sin que para ello exista justificación objetiva y
razonable.”
Del mismo modo, en la Sentencia C-371/00 se amplió la argumentación
sobre la materia, en el sentido de especificar que:
“El
principio de no discriminación, por su parte, asociado con el perfil negativo
de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la
hora de distinguir situaciones para otorgar tratamientos distintos. Estos
motivos o criterios que en la Constitución se enuncian, aunque no en forma
taxativa, aluden a aquellas categorías que se consideran sospechosas, pues su
uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y a
colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos”.
Para la configuración de un acto
discriminatorio se requiere, además del trato desigual, el que dicha
actitud sea injustificada; en otras palabras, que carezca de
razonabilidad y que su causa se fundamente en un prejuicio. Del mismo modo, se
debe configurar un perjuicio, ya sea porque genere un daño, cree una carga o
excluya a una persona del acceso a un bien o servicio de uso común o público,
retenga o impida un beneficio.[22]
No obstante, es pertinente aclarar que
no toda utilizaciَn de criterios diferenciadores en principio estل prohibida, ya que como bien lo afirmَ la Corte en
la Sentencia C-112/00, "mal podría un Estado tratar de
mejorar la situación de un grupo marginado, sin expedir regulaciones que
mencionen el factor que provocó su segregación. Así, si la ley quiere mejorar
la situación de la mujer frente al hombre, o aquella de los indígenas frente a
los blancos, pues es obvio que la ley debe recurrir a clasificaciones étnicas o
sexuales".
6.2. Atado lo anterior con el
derecho a la igualdad, vale lpena recordar que la Constitución expresamente
establece la prohibición de discriminación por razones de sexo,[23] raza,[24] origen
nacional o familiar,[25] lengua,[26]religión,[27] opinión
política o filosófica.[28]
A pesar de que pareciera darse una
enumeraciَn taxativa de los eventos en los casos en que se puede presentar la
vulneraciَn, el artيculo 13 de la Carta deja
una clلusula abierta contenida en los mandatos
de adopciَn de medidas a favor de los grupos discriminados o marginados y de
protecciَn especial de aquellas personas que por su condiciَn econَmica, fيsica o mental, se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta. En virtud de lo anterior la Corte Constitucional ha
protegido los derechos de distintas personas en variados
لmbitos sobre la base de la obligaciَn del bloque de constitucionalidad,
que en materia de criterios sospechosos de discriminaciَn ha especificado que
los criterios no pueden limitarse a las enumeraciones contempladas
en los textos constituciones.
Dicha preocupación ya fue objeto de
estudio en el Sistema Universal de Protección de Derechos, cuando en la
Observación General Núm. 18 relativa a la “No Discriminación”, el
entonces Comité de Derechos Humanos, respecto del cumplimiento y aplicación del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, recordó a los Estados
Parte, lo siguiente:
“3. Debido a su carácter básico y general, el principio de no
discriminación así como el de igualdad ante la ley y de igual protección de la
ley a veces se establecen expresamente en artículos relacionados con
determinadas categorías de derechos humanos. El párrafo 1 del artículo 14
establece que todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de
justicia y el párrafo 3 del mismo artículo dispone que durante el proceso toda
persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las garantías
mínimas enunciadas en los incisos a) a g) de este último párrafo. Análogamente,
el artículo 25 prevé la igualdad de participación de todos los ciudadanos en la
vida pública, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2.
7. Si bien esas convenciones se refieren sólo a un tipo específico de
discriminación, el Comité considera que el término "discriminación",
tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distinción,
exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como
la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de
otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento
o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de
igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las
personas.
10. El Comité desea también señalar que el principio de la igualdad
exige algunas veces a los Estados Partes adoptar disposiciones positivas para
reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpetúe la
discriminación prohibida por el Pacto. Por ejemplo, en un Estado en el que la
situación general de un cierto sector de su población impide u obstaculiza el
disfrute de los derechos humanos por parte de esa población, el Estado debería
adoptar disposiciones especiales para poner remedio a esa situación. Las
medidas de ese carácter pueden llegar hasta otorgar, durante un tiempo, al
sector de la población de que se trate un cierto trato preferencial en
cuestiones concretas en comparación con el resto de la población. Sin embargo,
en cuanto son necesarias para corregir la discriminación de hecho, esas medidas
son una diferenciación legítima con arreglo al Pacto.”
De esta breve referencia, se extrae
que la violación de derechos basada en criterios sospechosos, son contrarias a
las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado colombiano, por lo
que no es dable a ninguna autoridad pública de cualquier nivel, ni a los particulares,
acudir a prácticas o normas basadas en ellos.
6.3 En lo que respecta
a algunas acciones de tutela revisadas por la Corte Constitucional en
situaciones que se fundamentan en criterios sospechosos para efectuar tratos
desiguales, se puede observar que los asuntos han variado en cuestiones y
problemas relacionados con las لreas:
(i) Laboral, dando
cuenta de ello la Sentencia
T-230/94respecto del trato diferenciado de trabajadores sindicalizados o el
caso de la T-1219/05,de un
trabajador que fue despedido por ocultar informaciَn sobre su estado de salud
en la entrevista de ingreso. También se registran otras providencias en las que
se ordena el reintegro de trabajadores con pérdida de capacidad laboral por la
presunciَn de despido por dicha causa.[29]
(ii) De la limitaciَn fيsica en contextos no laborales como el revisado en
la Sentencia T-1258/08, un ciudadano de
talla baja que solicitó modificaciones concretas de accesibilidad a los
mostradores de atención al público de la Corte Constitucional, ya que no
estaban diseñadas para atender las necesidades de personas con enanismo; o el
de la T-340/10, relativa a los incentivos que un ente
territorial estableció respecto de atletas que ganaran medallas en los Juegos
Olímpicos Nacionales, sin contemplar a los deportistas que también lo hicieran
en los juegos Paralímpicos Nacionales.
(iii) De la condición
económica como factor de discriminación se destaca la Sentencia T-1042/01, relativa al caso una
trabajadora doméstica contra el gerente del edificio “El Conquistador” en la ciudad de Cartagena, el
cual estableció la prohibición a los empleados y en especial a la accionante de
utilizar los elevadores, reservados a los residentes, propietarios e invitados,
y de ordenarles utilizar elevadores destinados para los domésticos, bañistas y
el servicio operativo en general. En el referido caso se pudo establecer que se
discriminó a la actora por dos supuestos prohibidos por la Constitución
relativos a la condición económica y al origen étnico de la misma.
Dado que el asunto sometido a
revisión plantea un problema jurídico relativo a un presunto caso de
discriminación en un establecimiento o evento abierto al público, resulta
ineludible ampliar las referencias a la ratio decidendi de
las Sentencias T-1090/05 y T-131/06.
En el 1er caso se tratَ de solicitudes
de amparo incoadas por dos ciudadanas que en distintas fechas les apeteciَ
ingresar a las discotecas “La
Carbonera LTDA” y “QKA-YITO” en el Distrito de Cartagena, en las cuales quedó
demostrado que no permitieron su acceso a los establecimientos por motivo del
color de la piel, criterio sospechoso de discriminación.
Demostrada dicha circunstancia, el
caso de la Sentencia T-1090/05 aparte de
referirse a la procedencia de la acción y al concepto del hecho consumado como
causal para la improcedencia de la tutela; trató la doctrina de esta
Corporación sobre la valoración de los testimonios sospechosos y la
proscripción de la discriminación por motivos de raza. Entre otros apartes
relevantes, en las consideraciones de la providencia la Corte estimó:
“6.3. Pues bien, conforme a la definición de categorías o criterios sospechosos (supra 6.1.),
esta Sala considera que es necesario resaltar que en varias oportunidades y por
medios diferentes, las autoridades de la República aceptan que la población
afrocolombiana o afrodescendiente ha sido objeto de sometimiento histórico, de
menosprecio cultural y de abandono social. (…)
Los datos mencionados, al ser
contextualizados con la situación socio económica de esta comunidad, dejan ver
nítidamente una situación de desprotección y segregación originada en
diferentes ámbitos. Todo ello justifica sin lugar a dudas, su status
constitucional como sujetos de especial protección,
sustenta que se les catalogue comocriterio sospechoso cuando
quiera que sean objeto de alguna diferenciación y da contenido amplio, preciso
y categórico al principio de no discriminación en Colombia.” [30]
Frente al caso concreto, se confirmó
parcialmente el amparo del derecho a la igualdad destacando:
“Que el acto discriminatorio de
dichos establecimientos también constituye una ofensa profunda contra varios de
los principios que sustentan nuestra comunidad política y la sociedad
internacional. La discriminación por sí misma, tiene la capacidad de lesionar
manifiestamente varios de los pilares que comprende el preámbulo y los
principios fundamentales de nuestra Constitución. La exclusión o supresión de
derechos y libertades de la señorita Acosta Romero, en razón a su raza,
constituye franco desconocimiento a los ideales democráticos, pues impide el
desenvolvimiento participativo del sujeto en la sociedad, y supone un
quebrantamiento de los designios de convivencia plural, diversidad étnica y
cultural, igualdad, paz y justicia.”[31]
En la Sentencia
T-131/06 se revisó un caso de discriminación racial al ingreso
ante la negativa de un establecimiento público. Se confirmaron los criterios de
la providencia antedicha, en los siguientes términos:
“No solo nuestra Constitución
Política prohíbe la discriminación racial, pues el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, también contempla el principio de no
discriminación. Por otro lado, el 20 de noviembre de 1963, la Asamblea General
de las Naciones Unidas, proclamó la Declaración sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación Racial, la cual profesa en su preámbulo: Considerando que toda doctrina de diferenciación o superioridad
racial es científicamente falsa, moralmente condenable, socialmente injusta y
peligrosa, y que nada permite justificar la discriminación racial, ni en
la teoría ni en la práctica”. Esta resolución hace especial
énfasis en el respaldo que, frente a actos de discriminación, se debe efectuar
sobre los diferentes ámbitos de acción de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales, uno de los cuales lo constituye el acceso a los
lugares o servicios destinados al servicio público[32].
Es claro que, la conducta desplegada
por los establecimientos comerciales La Carbonera Ltda y Qka- Yito, es
contraria al principio de no discriminación. En consecuencia, la Corte coincide
con la decisión tomada por la segunda instancia, en donde se encontró vulnerado
el derecho a la igualdad, y por tanto, procederá a confirmarla”.
En síntesis, son variados los casos
en que la jurisprudencia constitucional se ha referido al problema de la
discriminación. La referida cláusula abierta del artículo 13 de la Constitución
permite actualizar la protección de los derechos fundamentales a los distintos
ámbitos en que se pueden presentar sucesos discriminatorios dentro de los
cuales no se pueden dejar de un lado que la edad, los ingresos, la clase
social, el origen étnico o la apariencia exterior, entre otros, tienen la alta
potencialidad de convertirse en factores sospechosos de discriminación.
La ausencia de igualdad en caso de
personas pertenecientes a grupos históricamente discriminados conlleva a la
anulación permanente de otros derechos en distintos rangos, que van desde la
seguridad social integral, pasando a situaciones básicas como el acceso y la
permanencia en el trabajo, la educación o en el aspecto recreativo el ingreso a
eventos o establecimientos abiertos al público como discotecas, bares,
restaurantes, centros comerciales, ferias y similares.
Dicho lo anterior, la Corte encuentra
necesario aclarar que en ejercicio de la iniciativa privada o en el ejercicio
de potestades públicas se puede negar el ingreso a establecimientos o eventos
abiertos al público, bajo el uso razonable y fundamentado del derecho de
admisión y permanencia. Lo anterior, siempre y cuando la limitación no se
efectué bajo el uso de criterios sospechosos o en personas pertenecientes a
grupos históricamente discriminados. Por tanto, no toda limitación per se puede considerarse discriminatoria de
derechos fundamentales.
De allí, que incluso la edad pueda
ser usado como un criterio restrictivo, el cual podría estimarse como
sospechoso, dicha apreciación se encuentra fundamentada y necesaria cuando se
trata de impedir el ingreso de menores de edad a espectáculos abiertos al
público para adultos, tales como bares, discotecas, salas de cine y obras de
teatro con clasificación de contenidos por representaciones explícitas de sexo
y violencia, etc.
7. Reglas jurisprudenciales aplicables
a tratos discriminatorios basados en criterios sospechosos
Conforme a lo expuesto en la presente
providencia, estل prohibida la discriminaciَn
directa o indirecta, dirigida atodas aquellas personas o grupos históricamente o
marginados que por su condición económica, física o mental se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta. Se pueden destacar como criterios
sospechosos de discriminación los siguientes:
- La raza;
- El origen nacional
o familiar al igual que el étnico o de cualquier
يndole;
- La lengua;
- La religiَn;
-La opiniَn polيtica o filosَfica;
- La pigmentaciَn o
el color de la piel;
- La condiciَn social
y/o econَmica;
- La apariencia
exterior;
- La enfermedad, la
discapacidad o la pérdida de la capacidad laboral;
Ante la verificaciَn de conductas o
actos de diferenciaciَn en los presupuestos anteriormente expuestos, el juez
constitucional deberل contemplar en cada caso
concreto que los criterios sospechosos son categorيas
que:
(i) Se fundamentan en
rasgos permanentes y connaturales de las personas, de los cuales no pueden
prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad o libre
desarrollo.
(ii) Histَricamente han
sido sometidos, a patrones de valoraciَn cultural que tienden a menospreciarlos
y/o segregarlos.
(iii) No constituyen, per se, razonamientos
con base en los cuales sea posible efectuar una distribuciَn o reparto racional
y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales.
(iv) Cuando se acude a
ellas para establecer diferencias en el trato, salvo la existencia de una
justificaciَn objetiva y razonable presume que se ha incurrido en una
conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad.[34]
Conforme a lo anterior, es importante
tener en cuenta en los casos que presenten problemas jurídicos basados en
criterios sospechosos de discriminación, lo relativo a la carga probatoria y al
papel del juez de tutela en el análisis del caso.
8. La prueba de los actos
discriminatorios y el deber probatorio del juez en materia de tutela
8.1. Para la Sala no es ajeno que en
muchas ocasiones los actos discriminatorios son de difícil o compleja prueba.
En virtud de ello la jurisprudencia ha señalado que en casos de discriminación
la carga de la prueba se traslada a la persona que pretende tratar de forma
diferenciada a otra y no en quien alega la vulneración del derecho a la
igualdad. Lo anterior encuentra sustento en la naturaleza misma del acto
sospechoso y en la necesidad de proteger las personas o colectividades
señaladas anteriormente.
Sobre el traslado de la carga de la
prueba en actos discriminatorios, la Corte en la Sentencia T-098/94 expresó:
“Los actos discriminatorios suelen ser de difícil prueba. De ahí que sea
apropiado que la carga de probar la inexistencia de discriminación recaiga en
cabeza de la autoridad que expide o aplica una disposición jurídica, no así en
quien alega la violación de su derecho a la igualdad, especialmente cuando la
clasificación que se hace de una persona es sospechosa por tener relación con
los elementos expresamente señalados como discriminatorios a la luz del derecho
constitucional.”[35]
En la Sentencia
T-741/04 se efectuó una importante precisión sobre la carga
probatoria en los procesos de tutela. La providencia explica que si bien la
carga radica en la parte fuerte de la cual se alega la vulneración, también
debe tenerse en cuenta que aquel que pueda probar lo haga sobre la base de la
carga probatoria, así:
“La regla general en materia de pruebas en los procesos de tutela
consiste en que quien alega la vulneración de un determinado derecho
fundamental debe probar los hechos que sustentan su acusación en la medida en
que ello le sea posible[36];
por tal razón, en cierto tipo de casos, en los cuales quien alega la violación
de su derecho se encuentra en posición de debilidad o subordinación frente a la
persona o autoridad de quien proviene la violación, se ha dado un alcance
distinto a dicho deber probatorio, distribuyendo la carga de la prueba en favor
de la parte menos fuerte en la relación, de forma tal que ésta únicamente se
vea obligada a demostrar –con pruebas adicionales a su declaración consistente
y de buena fe- aquellos hechos que esté en la posibilidad material de probar,
correspondiéndole a la otra parte la prueba de las circunstancias que alegue en
su favor para desvirtuar lo alegado en su contra. Así ha sucedido, por ejemplo,
en múltiples casos relacionados con discriminación en el ámbito laboral[37].
La justificación de esta distribución de la carga de la prueba radica en
la dificultad con la que cuenta la parte débil de una determinada relación para
acceder a los documentos y demás materiales probatorios necesarios para
acreditar que cierta situación le es desfavorable y constituye un
desconocimiento de sus derechos; es de elemental justicia que sea la parte
privilegiada y fuerte, por su fácil acceso a los materiales probatorios en
cuestión, quien deba asumir dicha carga procesal. Por eso, en materia de tutela, la regla no es “el que alega
prueba”, sino “el que puede probar debe probar”, lo cual redistribuye la carga
probatoria en beneficio de la protección de los derechos.”
Visto lo anterior es claro que ante
la complicada pero no imposible prueba de los actos discriminatorios, es la
persona de quien se alega la ejecución del acto discriminatorio la que debe
desvirtuar la presunción de discriminación. Aunque lo anterior no riñe con que
la persona afectada aporte las pruebas en el evento que pueda hacerlo. Así, el
sujeto pasivo de la discriminación deberá demostrar (i) que la persona se asocia o hace parte de un
grupo históricamente discriminado; (ii) que en una
situación similar, otras personas que no son del grupo sospechoso no han
recibido el mismo trato frente a la misma situación; y (iii) que el trato diferenciador haya ocasionado
daño o permanezca en el tiempo.[38]
8.2. Finalmente, es muy importante
subrayar que el juez constitucional tiene la obligación de valorar con especial
detenimiento el acervo probatorio que obra en el expediente para establecer si
la tutela de los derechos es procedente como mecanismo para que la igualdad sea
real y efectiva respecto de personas o grupos discriminados. En cumplimiento de
tal propósito, al operador judicial le asiste la responsabilidad de dilucidar
la existencia o no de la discriminación desplegando las herramientas posibles
para ello, por supuesto dentro supuestos razonablemente posibles y en armonía
con el ordenamiento jurídico.
Así, en cuanto al deber probatorio
del juez, en la Sentencia T-1090/05 se
especificó que éste no debe dejar de un lado la necesidad de la
participación activa y diligente tanto en la práctica como en el análisis de
los elementos probatorios para resolver de fondo el caso, en la providencia la
Corte concluyó:
“El ejercicio autónomo de administrar justicia conlleva la
responsabilidad de apreciar en su conjunto todos los elementos que se alleguen
al proceso. La negativa a practicar o apreciar pruebas es
una capacidad excepcional del juez que debe estar justificada explícitamente
por la Constitución y la Ley. De otra manera, es decir, si el caudal
probatorio no tiene ninguna falencia o anomalía debe ser valorado
objetivamente. Además, el papel del juzgador dentro de un proceso que
busca amparar los derechos fundamentales requiere del mismo una participación
activa y diligente, más si se tiene en cuenta que dentro él los ciudadanos
actúan directamente sin la asesoría de un profesional del derecho.
En suma, teniendo en cuenta el poco tiempo del que se dispone para practicar
las pruebas que se decreten de oficio o conforme a la solicitud de tutela, el
juez debe hacer lo posible por maximizar los objetivos de su práctica evitando
en extremo que éstas sean desechadas o no tengan valor al momento de decidir.”[39] Subrayado
por fuera del texto original.
Sobre la base de argumentos como el anterior, la jurisprudencia
constitucional ha afirmado que en materia probatoria la autoridad judicial en
sede de tutela se encuentra cobijada por las normas procesales generales,
consagradas en el Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual, está
obligada a fundamentar sus decisiones en pruebas regular y oportunamente
allegadas al proceso,[40] así
como a analizar los distintos medios probatorios en su conjunto y atendiendo a
las reglas de la sana crítica.[41] Es
más, se ha reiterado que quien conoce la pretensión de amparo debe atender al
principio de oficiosidad (Decreto 2591 de 1991, artículos 19, 21 y 32),
conforme al cual puede y debe practicar aquellas pruebas que considere
necesarias para acreditar los hechos sometidos a su conocimiento y en torno a
los cuales gira el problema jurídico que le corresponde resolver.[42]
9. Jurisprudencia de la Corte
Constitucional en relación con lesbianas, gais, bisexuales, transexuales e
intersexuales (LGBTI). La orientación sexual y la identidad de género como
criterios sospechosos de discriminación
9.1. En lo relativo a la
orientación sexual como criterio de discriminación, esta Corporación ha
especificado que el Estado como garante de la pluralidad de derechos, debe
proteger la coexistencia las distintas manifestaciones humanas, por lo que no
puede vulnerar la esfera privada, a menos que con el ejercicio del derecho se
desconozcan ilegítimamente los derechos de los demás o el orden jurídico. Por
tanto se debe propugnar tanto por las autoridades públicas como por parte de
los particulares que las actitudes ante las expresiones sexuales diversas
propias de la comunidad LGBTI, se abstengan de imponer criterios o cánones
específicos basados en esquemas heterosexistas. Es lo que la doctrina
autorizada ha denominado “la coexistencia de una
constelación plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en
lugar de homogeneidad ideológica en torno a un puñado de principios coherentes
entre sí y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas.” [43]
Como evidencia de las afirmaciones
anteriores se puede observar como en la Sentencia T-594/93 se
han reconocido los derechos al pluralismo, al libre desarrollo de la
personalidad, a la igualdad y a la identidad. Allí se confirmó el fallo de un
Juez del Circuito de Cali que autorizó y ordenó a un Notario de dicha ciudad a
reconocer a un ciudadano nacido hombre para que se cambiara a nombre femenino.
Dijo entonces la Corte:
“Es viable jurídicamente que un varón se
identifique con un nombre usualmente femenino, o viceversa: que una mujer se
identifique con un nombre usualmente masculino, o que cualquiera de los dos se
identifique con nombres neutros o con nombres de cosas. Todo lo anterior,
con el propósito de que la persona fije, en aras del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, su identidad, de conformidad con su modo de ser,
de su pensamiento y de su convicción ante la vida.
(…)
La esencia del libre desarrollo de la
personalidad como derecho, es el reconocimiento que el Estado hace de la
facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin
coacción, ni controles injustificados o impedimentos por parte de los demás. El
fin de ello es la realización de las metas de cada individuo de la especie
humana, fijadas autónomamente por él, de acuerdo con su temperamento y su
carácter propio, con la limitación de los derechos de las demás personas y del
orden público.”
Así mismo, en la Sentencia T-097/94 la Corte estudió el caso de un
estudiante de una escuela militar en la cual había sido sancionado por
efectuar “actos de homosexualismo”. En dicha providencia la
Corte precisó que la mera condición gay de una persona no puede ser
forzosamente motivo de exclusión. En consecuencia, indicó que:
“La sanción de una
persona por razones provenientes de su homosexualidad no puede estar basada en
un juicio de tipo moral; ni siquiera en la mera probabilidad hipotética de que
la institución resulte perjudicada, sino en una afectación clara y objetiva del
desarrollo normal y de los objetivos del cuerpo armado. El homosexualismo, en
sí mismo, representa una manera de ser o una opción individual e íntima no
sancionable. Otra cosa ocurre con las prácticas sexuales [de cualquier
persona], dentro de cuarteles y escuelas, así como con las demás
manifestaciones externas de este tipo de conducta que, si interfieren con los
objetivos, funciones y disciplina, legítimamente instituidos, bien pueden ser
objeto de sanción.”
En
similar sentido, en la Sentencia
T-539/94 la Corte analizó la tutela interpuesta contra del Consejo Nacional de
Televisión, quien negó a presentar el comercial denominado
"referencia-Beso-duración 40", donde aparecían dos hombres que se
besan y luego se alejan caminando, abrazados, por la Plaza de Bolívar de
Bogotá, lugar donde se desarrollaba el comercial. En la citada providencia,
ante la sospecha de uso de un criterio prohibido por la Constitución, la Corte
determinó:
“Los homosexuales no pueden ser
objeto de discriminación en razón de su condición de tales. El hecho de que su
conducta sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la población, no
justifica tratamiento desigual. Los homosexuales tienen su interés
jurídicamente protegido, siempre y cuando en la exteriorización de su conducta
no lesionen los intereses de otras personas ni se conviertan en piedra de
escándalo, principalmente de la niñez y la adolescencia. Un trato justo,
hacia los homosexuales, tiene que basarse en el respeto, la consideración y la
tolerancia, por tratarse de seres humanos titulares de los mismos derechos
fundamentales de los demás en condiciones de plena igualdad, así no sean
idénticos en su modo de ser a los demás. Si los homosexuales adoptan una
conducta diferente, a la de los heterosexuales no por ello jurídicamente
carecen de legitimidad. En aras del principio de igualdad, consagrado en la
Carta como derecho constitucional fundamental de toda persona humana, no hay
título jurídico que permita discriminar a un homosexual.”
Igualmente, en la Sentencia T-101/98 este Tribunal revisó el asunto
de dos estudiantes a quienes se les negó el cupo en una institución educativa
por su presunta relación afectiva homosexual. En relación con la discriminación
de personas gay, manifestó:
“La homosexualidad es una condición de
la persona humana que implica la elección de una opción de vida tan respetable
y válida como cualquiera, en la cual el sujeto que la adopta es titular, como
cualquier persona, de intereses que se encuentran jurídicamente protegidos, y
que no pueden ser objeto de restricción por el hecho de que otras personas no
compartan su específico estilo de vida.”[44]
En la Sentencia T-268/00, relativa a
una acción de tutela interpuesta contra la Alcaldía de Neiva la cual había
prohibido organizar un reinado travesti en un sitio público. La Corte sostuvo:
“La mera trascendencia social de la condición
"gay" en sus diferentes manifestaciones, no puede ser considerada
a priori como una razón válida para
establecer mecanismos de discriminación e impedir con ello la expresión pública
de la condición homosexual. Si bien se ha reconocido que la diversidad sexual
involucra aspectos que pertenecen al fuero íntimo de las personas, ello en modo
alguno indica que el único foro posible para la afirmación y manifestación de
esa diversidad está restringido o limitado a un ámbito exclusivamente personal.
Un discurso en ese sentido nos llevaría al absurdo de concluir, que la
protección constitucional al libre desarrollo de la personalidad y a la
igualdad que consagra la Carta, se circunscribe a espacios restringidos o
ghetos, y que por fuera de ellos, existen unos criterios institucionalizados,
morales y de comportamiento, impuestos por el Estado, que no pueden ser
rebasados por los ciudadanos, ni aún como expresión de su identidad e
individualidad.”
En similar sentido puede consultarse
la Sentencia T-435/02, en la que se revisó la
problemática de una estudiante a quien se le canceló la matricula en una
institución educativa religiosa debido a la duda respecto de su orientación
sexual. En aquella ocasión la Corte reiteró que:
“Concretamente, la sexualidad aparece como un elemento consustancial
a la persona humana y a su naturaleza interior, el cual, necesariamente, hace
parte de su entorno mلs
يntimo. La prohijada protecciَn constitucional del individuo,
representada en los derechos al libre desarrollo de su personalidad e
intimidad, incluye entonces, en su nْcleo esencial, el proceso de
autodeterminaciَn en materia de preferencias sexuales. En este sentido, la
Corte ha considerado que si la autodeterminaciَn sexual del individuo
constituye una manifestaciَn de su libertad fundamental y de su autonomيa, como en efecto lo es, ni el Estado ni la sociedad
se encuentran habilitados para obstruir el libre proceso de formaciَn de una
especيfica identidad sexual, pues ello conducirيa a aceptar como vلlido
el extraٌamiento y la negaciَn de las personas respecto de ellas mismas por
razones asociadas a una polيtica estatal
contingente.”
En materia de sentencias que hacen
referencia a los derechos de miembros de la comunidad LGBTI o en los que se ha
hecho reseña expresa a criterios sospechosos relacionados con esta, puede
consultarse la Sentencia T-808/03donde se
protegieron los derechos de una persona gay retirada de la organización Scout
de Colombia, debido a su orientación sexual.
En este caso la Corte amparó los
derechos invocados y avanzó en el sentido de recordar que las instituciones
privadas también tienen la prohibición de no discriminar a las personas por
motivo de su condición sexual. Sobre el particular dijo la Corporación:
“La
Sala encuentra que independientemente de la condición sexual del actor, la
asociación demandada no está autorizada para no renovar su inscripción, pues como
primera medida en ningún momento se refirió a la condición gay del actor,
siendo éste el motivo principal de la acción de tutela, y dados los
antecedentes que se presentan en los que se vislumbra, que coincidencialmente
después de que el demandante defendió un proyecto de ley, reconociendo su
condición sexual, fue retirado de la asociación, sin más argumento que la
defensa de sus estatutos y sin consideración a la trayectoria del demandante
como miembro scout, la que ha sido llena de condecoraciones y un buen
comportamiento que garantiza los objetivos de la Institución. Por tanto, si
bien es cierto que una organización se rige bajo sus propios principios y
reglamentos, también lo es que, no puede el reglamento interno de una
asociación, ser arbitrario, discriminatorio y desconocer derechos protegidos
constitucionalmente, pues, se repite esto le está prohibido inclusive a la
ley.”
Así mismo, en Sentencia T-301/00 la Corte revisó la denuncia de
un trabajador sexual gay que demandó a la policía del Magdalena debido a la
prohibición expresa de ubicarse en cierto sector de la ciudad de Santa Marta.
En dicho asunto el actor aseguró que las detenciones y los hostigamientos eran
debido a la orientación homosexual de los trabajadores. El comandante de policía
del Magdalena, entre otros argumentos, manifestó que si bien en otros
lugares la conducta de personas homosexuales es normal, en la costa caribe
colombiana aquellas manifestaciones daban al traste con las buenas costumbres
de los “ciudadanos de bien”. En la citada providencia se
aplicó un test estricto de igualdad, puesto que el fundamento del trato
discriminatorio se basó en criterios sospechosos derivados de la tensión entre
la condición sexual y salvaguarda de la moral pública:
“(…) no se ve cómo se resguarda el fin constitucionalmente protegido –la
guarda de la moral social- con la restricción casi absoluta de circulación a un
grupo de ciudadanos y con las detenciones administrativas de las cuales son
objeto. Es necesario reiterar que el hecho de tener cierta preferencia
sexual (que no dañe derechos de terceros) hace parte del derecho a
definir los propios planes de vida y a desplegar en consecuencia la vida de
relación, sin que ello pueda ser limitado por los prejuicios personales de los funcionarios
con facultades de policía”.
Posteriormente, en la Sentencia T-152/07, ante la negativa de una
constructora en contratar a un obrero de condición transexual, la Corte recordó
que respecto de la identidad de género como criterio de discriminación se debe
tener en cuenta que en materia laboral:
“En el momento de contratar, no debe haber diferencia alguna en razón
del sexo, raza, categoría social y que el trato diferente está reservado para
fenómenos que puedan presentarse, no obstante que se fundamente en motivos
razonables que justifiquen la diferencia. Cada caso particular debe analizarse,
aplicando la regla de justicia, según la cual, hay que tratar igual a lo igual
y desigual a lo desigual, pues se debe partir del supuesto de que todas las
personas, como sujetos de derechos, deben ser tratadas con la misma
consideración y reconocimiento, y que, todo tratamiento distinto, debe
justificarse bajo argumentos donde prime la razonabilidad y la
proporcionalidad.”
De igual manera la jurisprudencia ha protegido
a personas gay frente al ejercicio de la sexualidad en recintos carcelarios,
como en la Sentencia T-1096/04 en el caso
de un hombre homosexual que por su condición era víctima de violación sexual en
la cárcel, sin que las autoridades lo protegieran.[45] O
el caso de la Sentencia T-499/03, de una
lesbiana recluida en establecimiento carcelario que solicitaba la visita intima
de su pareja. En dicha ocasión la Corte evidenció la necesidad de que la
Defensoría del Pueblo adelantara las acciones judiciales y
administrativas conducentes a fin de que el Ministerio del Interior y Justicia
reglamentara las visitas يntimas en
los centros de reclusiَn, considerando el ejercicio de la sexualidad
en condiciones de igualdad y dignidad.
9.1.2. De otra
parte, en lo relativo a los derechos de las parejas del mismo sexo, en control
abstracto de normas son variados los reconocimientos que la jurisprudencia ha realizado.
Así por ejemplo debe recordarse el asunto contenido en la Sentencia C-481/98 en el que se declaró
inconstitucional la norma que establecía como falta disciplinaria la
“homosexualidad” en el ejercicio docente. En la providencia se fijaron las pautas
sobre las cuales se deben analizar situaciones de discriminación frente a
personas LGBTI. Entre otros relevantes apartes, la Corte puntualizó:
“La preferencia sexual y la asunciَn de una
determinada identidad sexual -entre ellas la homosexual- hacen parte del nْcleo
del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. En este
sentido, la Corte ha afirmado que la especيfica
orientaciَn sexual de un individuo constituye un asunto que se inscribe dentro
del لmbito de autonomيa individual que le permite adoptar, sin coacciones ajenas, los
proyectos de vida que considere pertinentes, siempre y cuando, con ellos, no
vulnere el orden jurيdico y los derechos de los
demلs. Asي, la
doctrina constitucional ha seٌalado que la Carta eleva a derecho fundamental la
libertad en materia de opciones vitales y creencias individuales, lo cual
implica la no injerencia institucional en materias subjetivas que no atenten
contra la convivencia y organizaciَn social. Es evidente que la homosexualidad
entra en este لmbito de protecciَn
y, en tal sentido, ella no puede significar un factor de discriminaciَn
social. Toda diferencia de trato de una persona debido a sus orientaciones
sexuales equivale en el fondo a una posible discriminaciَn por razَn del sexo,
y se encuentra sometida a un idéntico control judicial, esto es a un escrutinio
estricto.
(…)
Conforme a la Constituciَn y a los
tratados de derechos humanos, es claro que la homosexualidad no puede ser
considerada una enfermedad, ni una anormalidad patolَgica, que deba ser curada
o combatida, sino que constituye una orientaciَn sexual legيtima, que constituye un elemento esencial e
يntimo de la identidad de una persona, por lo cual goza de
una protecciَn constitucional especial, tanto en virtud de la fuerza normativa
de la igualdad como por la consagraciَn del derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Todo lenguaje tendiente a estigmatizar a una persona por su
orientaciَn sexual es entonces contrario a la Carta y es explيcitamente rechazado por esta Corporaciَn. En ese mismo orden de
ideas, toda diferencia de trato fundada en la diversa orientaciَn sexual
equivale a una posible discriminaciَn por razَn de sexo y se encuentra sometida
a un control constitucional estricto.” ةnfasis
por fuera del texto original.
También, se registra la Sentencia C-373/02, por medio de la cual se
declararon inexequibles los numerales 1° y 6° del artículo 198 del Decreto 960
de 1970 que establecían el homosexualismo como inhabilidad para ejercer el
cargo de notario.
De igual modo, al interior de las
fuerzas castrenses se declaró no ajustada a la Carta las disposiciones que
establecían la prohibición de tener relaciones con personas homosexuales o
realizar actos homosexuales (Sentencia C-507/99).
Como en similar sentido en la Sentencia C-431/04 se
retiraron del régimen disciplinario de las fuerzas armadas alusiones negativas
hacía la comunidad LGBTI.
Finalmente, cabe señalar que en la
jurisprudencia se destaca el reconocimiento de derechos de parejas del mismo
sexo, entre las que se encuentra la Sentencia C-075/07 respecto
de derechos patrimoniales; la C-336/07 relativa
a la sustitución pensional del compañero permanente del mismo homosexual;
la C-811/08 en cuanto a la afiliación al sistema de
seguridad social en salud como beneficiario del compañero (a) permanente,
la C-798/08 sobre el derecho entre compañeros (as)
permanentes a brindar alimentos; y recientemente el de la Sentencia C-029/09, que reconoce los derechos de las parejas del
mismo sexo como al patrimonio de familia inembargable y afectación de bienes
inmuebles a vivienda familiar, derechos migratorios para las parejas, a la
garantía de no incriminación en materia penal, al beneficio de prescindir de la
sanción penal y circunstancias de agravación punitiva, al ejercicio de la
función pública y a la celebración de contratos estatales, entre otros.
Conclusión
De lo anteriormente expuesto se
tiene que si bien es claro que la Corte Constitucional ha estudiado
mayoritariamente reclamos efectuados para la protección y defensa de derechos
de las personas con orientación sexual diversa, particularmente frente a
situaciones de personas gais, sería un error afirmar que la protección se
extiende solo a este segmento de la comunidad, ya que no son los únicos que
ejercen su sexualidad de forma distinta a la heterosexual.
Sobre este aspecto se debe hacer
distinción entre sexo biológico, orientación sexual e identidad de género, de
dichas categorías es posible afirmar que además de los heterosexuales y los
homosexuales, también existen las lesbianas como los bisexuales que a pesar de
ser hombres o mujeres, se sienten atraídos por ambos sexos y no solo por uno de
ellos. Además coexisten, por ejemplo personas transexuales, que tienden a ser
hombres o mujeres que no se sienten atraídos por su propio sexo, sino mujeres
que se consideran en cuerpos de hombres u hombres en cuerpos de mujeres.[46]
Por último y de lo identificado por los
teóricos a la fecha, se encuentran los intersexuales, que podrían entenderse
como la condición de una persona que ostenta simultáneamente desde el punto de
vista biológico elementos variables tanto femeninos como masculinos.[47]
En este punto es plausible advertir
que se podría hablar de orientación de la sexualidad o rol de género cuando se
trata de lesbianas, gais y bisexuales, ya que ellos están relacionados con un
proceso social y cultural que determina un sexo especifico, no como criterio
esencial de identificación ni mucho menos como categorías únicas. Distinto a la
identidad de género que reconoce a cada individuo su condición de hombre, mujer
o transexual, marcando una diferencia en este último ya que la relación se da
entre el individuo y el proceso cultural. [48]Así,
como teniendo en cuenta el caso de los intersexuales o hermafroditas, que
aunque comparten lo anterior a posteriori, a priori están determinados por un
hecho impuesto desde el nacimiento.[49]
10. Políticas públicas orientadas
a eliminar las causas que propician o permiten la discriminación de la
población LGBTI en Colombia
Como fue referido en los antecedentes
de esta providencia, el 03 de marzo de 2011 se procedió a solicitar a distintas
entidades e instituciones del Estado que informaran, dentro de la órbita de sus
funciones y competencias, cuáles han sido las políticas públicas orientadas a
eliminar las causas que propician o permiten la discriminación de la población
LGBTI.
Concretamente, la Corporación
interrogó sobre el aspecto relacionado con políticas públicas que se adelantan
o se hubiesen llevado a cabo enfocadas en eliminar las causas que propician o
permiten la discriminación de la población de lesbianas, gais, bisexuales,
transexuales e intersexuales.
A continuación se relacionan las
respuestas que los organismos allegaron:
10.1. Defensoría del Pueblo
El representante constitucional de la
entidad, manifiesta que la Defensoría en ejercicio de sus competencias ha
elaborado propuestas y recomendaciones a fin de garantizar la promoción y el
respeto de los derechos constitucionales por parte de las distintas autoridades
públicas.
Señala que hace más de cinco años se
identificó la necesidad de propiciar iniciativas de distinto tipo para avanzar
en la lucha contra la discriminación y lograr así una mejoría en el goce y
ejercicio de sus derechos por parte de poblaciones, grupos y colectivos
tradicionalmente discriminados, tarea que le fue encomendada a la Defensoría
Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales. Dentro de ellas resalta las
acciones de tipo legislativo y aquellas relacionadas con la sensibilización
social de funcionarios públicos en particular, que ha implementado la
Defensoría Delegada para luchar contra la discriminación -dentro de las que se
hace alusión específica a la comunidad LGBT, en las siguientes líneas de
acción:
(i) “Estatuto Antidiscriminación”:
proyectos de ley estatutaria Núm. 68 de 2007 Senado, 66 de 2008 Cámara y 103 de
2009 Cámara, iniciativas dentro de las cuales se han contemplado derechos y
garantías para las personas del colectivo LGBT (en los ámbitos laboral,
educativo, de seguridad social y salud, etc.) y estrategias para la inclusión
de sus particulares necesidades en el diseño y ejecución de políticas públicas,
entre otros asuntos.[50]
(ii) Proyecto y Plan de Acción
2006-2008: “Bogotá Plural: un lugar para la diversidad”.
En virtud del cual se elaboraron y difundieron, entre la ciudadanía en general
y servidores públicos del Distrito Capital, piezas comunicacionales -afiches,
pendones, eucoles (publicidad en paraderos de buses), carpetas, postales,
folletos, botones y un video- alusivos al respeto por la diferencia, dentro de
las que se encontraban algunas relacionadas con parejas del mismo sexo y
personas transgeneristas.[51]
(iii) De otra parte, la Defensoría
del Pueblo señala que intervino en el proceso de inconstitucionalidad contra
expresiones contenidas en distintas disposiciones legales, cuyo trámite
concluyó con la Sentencia C-029 de 2009. En esa ocasión, explica la Entidad
apoyó los cargos de los demandantes en los que se planteaban diferencias de
trato injustificadas entre parejas heterosexuales y homosexuales en situaciones
asimilables, restrictivas de los derechos de los integrantes de estas últimas,
y por tanto, contemplativas de un déficit de protección contrario a la
Constitución.
(iv) Señala que la Defensoría
Delegada, además, ha participado en el Proyecto LGBT "País Diverso con Derechos", liderado
por la Personería de Medellín y auspiciado por la Federación Nacional de
Personerías -Fenalper-. Precisa que en el marco de tal proyecto, se llevó a
cabo un primer taller (del 11 al 13 de junio de 2009) con algunos/as
personeros/as de diferentes municipios del país, denominado “Documentación y seguimiento de casos de discriminación a la
población LGBTI”, el cual fue apoyado por la Defensoría Delegada con
una exposición sobre su trabajo en la lucha contra la discriminación -en
particular hacia la población LGBT- y las herramientas jurídicas y pedagógicas
actualmente disponibles para abordar, desde el Ministerio Público, diferentes
problemáticas de la población LGBT.
(v) Agrega que esa dependencia
participó en la construcción del eje temático de lucha contra la discriminación
y promoción del respeto a las identidades, del Plan Nacional de Acción en
Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, cuyo contenido se espera
sea dado a conocer próximamente por la Vicepresidencia de la República.
(vi) Afirma que la Defensoría
Delegada ha participado igualmente en convocatorias lideradas por el Ministerio
del Interior para la construcción de una política pública nacional para la
población LGBT.
(vii) A nivel interno señala que se
ha adelantado un proceso de sensibilización sobre el respeto y reconocimiento
del derecho a la igualdad y la no discriminación entre (junio-julio 2009). En
especial con talleres, inicialmente dirigidos a todas las personas vinculadas
laboralmente a once (11) Defensorías Regionales, en el que se buscó
diagnosticar la percepción y el grado de conocimiento que sobre el tema tiene
la ciudadanía, así como sensibilizar a los servidores/as frente a aquellas
conductas discriminatorias que pueden ser asumidas y deben eliminarse en el
desempeño laboral y, por qué no, personal. Este proceso ha requerido realizar
énfasis, particularmente, en la situación de discriminación que soporta la
población LGBT.
10.2.
Procuraduría General de la Nación
El actual Procurador Delegado en Materia de Derechos Humanos y Asuntos
Étnicos informa que mediante Resolución Núm. 316 del 02 de octubre de 2010,
proferida por el Procurador General, se crearon los grupos de trabajo de la
Procuraduría Delegada, dentro de los cuales figura el grupo de asuntos étnicos
y minorías sexuales, al cual se le asignaron las funciones relacionadas con la
prevención de las violaciones a los derechos de este sector de la población,
particularmente la de adelantar labores de seguimiento a las políticas públicas
relacionadas con la materia.
Comenta que en desarrollo de dichas funciones se formuló la Acción
Preventiva Núm. 04 del 5 de febrero de 2010 denominada “Fortalecimiento de la función preventiva de la Procuraduría
General de la Nación en materia de derechos de la población LGBTI”.
Política que comprende varios componentes, entre ellos uno de capacitación, a
través de los cuales se ha venido avanzando en el fortalecimiento institucional
para atender las demandas y quejas presentadas por los integrantes de esta
población.
10.3.
Fiscalía General de la Nación
Sin adjuntar o referenciar información al respecto, el Director Nacional
de Fiscalías (e), expuso que la entidad está desarrollando proyectos dirigidos
a la orientación sexual y a la identidad de género de la comunidad LGBTI, los
cuales se encuentran encaminados a proteger sus derechos, de manera urgente y
apropiada dentro del principio de igualdad.
De otra parte, señala que conforme a la Constitución y a la ley le
corresponde adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar investigación
de los hechos que lleguen a su conocimiento y que éstos revistan
características de delito, acusando a los presuntos infractores de la ley.
10.4.
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF responde que sí existe
en la actualidad una política pública relacionada con la población LGBTI en el
instituto, habida cuenta que el Estado colombiano ha reconocido la obligación
constitucional de proteger la diversidad étnica y cultural del país, deber que
se concreta en importantes avances en los marcos legales de protección de los
derechos individuales y colectivos de los colombianos precisa que el ICBF ha
incluido en todos sus lineamientos técnicos la perspectiva de género.
Seٌala
que ha sido prevalente la adopciَn del enfoque diferencial en sus lineamientos,
plasmando acciones que fortalecen el reconocimiento, la representaciَn, la
inclusiَn y la visibilizaciَn de los grupos étnicos y culturales que integran
la Naciَn, partiendo del principio del derecho a la igualdad y teniendo en
cuenta que no todas las diferencias de trato constituyen discriminaciَn,
siempre y cuando los criterios para tal diferenciaciَn sean razonables y que el
objetivo sea lograr un propَsito legيtimo.
Sobre la base de este principio, es pertinente partir de una diferenciaciَn
positiva y no de una discriminaciَn positiva, encontrando que ciertos grupos de
personas tienen necesidades de protecciَn diferenciales a raيz de sus situaciones especيficas
y en algunos casos de vulneraciَn o vulnerabilidad. Lo anterior, con
base en la aplicación de la perspectiva de género contemplada en el artículo 12
de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la
Adolescencia.
Precisa que según los lineamientos Técnicos para el Marco General
y orientaciones de políticas públicas y planes territoriales en materia de
infancia y adolescencia, aprobados por la Dirección General del ICBF mediante
Resolución 910 de 2007, aplicables a todos las entidades integrantes del
Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se debe buscar progresivamente y con el
concurso activo de instituciones y ciudadanía, que los niños, las niñas y los
adolescentes, logren su “pleno y armonioso
desarrollo en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión; lo anterior en la prevalencia del reconocimiento a la igualdad y
la dignidad humana y sin discriminación alguna”. En
cuanto a las concepciones y prácticas relacionadas con la infancia y la
adolescencia, señala el mismo lineamiento que se debe “asumir en la práctica cotidiana y en los distintos servicios el
enfoque diferencial, que exige acciones acordes con la diversidad humana en
cuanto género, etnia, capacidades diferenciadas o
discapacidad, ciclos de vida, diversidad sexual, condiciones de vulnerabilidad
(enfermedades crónicas o discapacitantes, condiciones de precariedad económica,
orfandad) y otras condiciones diferenciales biológicas o socioculturales.”
Igualmente, estima que en las directrices técnicas para la
inclusión y atención de familias, aprobados mediante Resolución 2366 del 24 de
septiembre de 2007, el ICBF incluye el tema de género, por ejemplo en la
Política Haz Paz, la cual trata que será a través de estrategias pedagógicas y
de la apropiación de contenidos y habilidades como se buscará fortalecer
factores protectores de la pareja, la familia y la comunidad como medio de
prevención de la violencia intrafamiliar y lograr un cambio cultural necesario
para formación de familias democráticas, tolerantes de las diferencias,
respetuosas de la dignidad y de los derechos de sus miembros sin distingo de
edad, género, cultura o capacidad física o intelectual.
10.5.
Ministerio de Defensa Nacional
La Directora de Derechos Humanos y la
Coordinadora del Grupo de Instrucción y Seguimiento a las Políticas de la
institución manifiestan que, frente a la población LGBTI el Ministerio de
Defensa expidió la Directiva Permanente Núm. 14/2006 donde se implementa la
integración de la enseñanza sistemática de los Derechos Humanos y el Derecho
Internacional Humanitario que establece criterios para impartir instrucciones
claras frente al derecho a la igualdad y al libre desarrollo de la
personalidad de cada uno de los miembros activos de la institución.
Adicionalmente, se viene cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 26 de la
Carta Política en relación con la libertad de escogencia de
profesión u oficio de las personas que estén interesadas en el ingreso a las
Fuerzas Militares o la Policía Nacional.
De la misma forma, señala que desde
el año 2008 se viene implementando la Política Integral de Derechos Humanos y
Derecho Internacional Humanitario, documento marco que describe lineamientos,
delimita los objetivos y establece los programas que en materia de derechos
Humanos y Derecho Internacional Humanitario deben conocer y desarrollar las Fuerzas
Militares, donde sea pertinente, la Policía Nacional. Señala que es la hoja
ruta que enmarca el comportamiento de la Fuerza Pública en el desarrollo de las
operaciones.
Especifica que la política integral
cumple con tres propósitos: (i) articular el sistema de enseñanza de DDHH y DIH
que desde hace más de una década ha puesto en práctica el Ministerio de Defensa
Nacional; (ii) adecuar los métodos de instrucción en DDHH y DIH a las
necesidades de la Fuerza Pública en el contexto actual; y (iii) integrar todas
las capacidades de que dispone la Fuerza Pública para asegurar el cumplimiento
de sus obligaciones en materia de DDHH y DIH. Expone que la integralidad tiene
un sentido pleno ya que no se trata simplemente de fortalecer la
instrucción, sino de revisar y robustecer todos los instrumentos con que cuenta
la Fuerza Pública para garantizar el cumplimiento de estos deberes y
obligaciones. Se trata de establecer un marco normativo claro cuya Instrucción
y control sea parte sistémica de toda la actividad de la Fuerza Pública.
Así mismo, explica que con el fin de
cumplir con lo preceptuado en la Política Integral de Derechos Humanos y DIH en
la atención a los grupos especiales, donde busca garantizar los Derechos y
libertades de los ciudadanos colombianos al igual que integrantes de la
comunidad LGBTI, la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio de Defensa
cuenta con un asesor encargado de la comunidad LGBTI que tiene como función la
interlocución con esta población diversa frente a situaciones concretas en
casos de presunta violación de derechos humanos y para atender las dudas al
respecto que genere al momento de definir situación militar; de igual forma, la
citada Dirección, en el año 2009, inició un proceso de interlocución con
representantes de estas comunidades a nivel nacional, estableciendo la
Directiva Administrativa Transitoria Núm.058 del 22-04-09.
Destaca que ante el impacto de las
acciones adelantadas y con el fin de consolidar los resultados alcanzados, se
presentó para la vigencia 2010, la Directiva administrativa de
carácter permanente Núm. 006 del 24 de febrero de 2010 sobre las “Garantías y respeto a los derechos de la comunidad LGBTI”, con
el objetivo de trasmitir a la comunidad LGBTI la trascendencia de participar
con la Policía Nacional en la búsqueda de espacios de diálogo encaminados a
mitigar los niveles de desigualdad. Finaliza que en cumplimiento de estas
acciones se han realizado una serie de actividades como talleres y charlas en
las unidades del país orientadas a la capacitación y sensibilización del
personal militar y policial en los temas de diversidad sexual. Adiciona que
desde la Policía Nacional se encuentra en preparación la primera publicación
institucional en el tema denominado“Direccionamiento Policial
Basado en el Humanismo – Interlocución con la Comunidad con Diversidad Sexual”,
en donde se promueve el conocimiento de jurisprudencia concerniente a la
temática como la primera declaración sobre orientación sexual e identidad de
género de la Asamblea General de las Naciones Unidas realizada el 18 de
diciembre de 2008 y herramientas como la política pública adoptada por el
Concejo de Bogotá mediante acuerdo No.371 del 01 de abril de 2009.
10.6.
Ministerio de Relaciones Exteriores
El Director de Talento Humano del Ministerio señaló que al interior de
la entidad no se ha detectado y tampoco ha sido objeto de denuncia alguna, la
existencia de prejuicios, de situaciones de discriminación, de actos de
exclusión o de violencia, originados en la orientación sexual del servidor
público. Tanto así que dada la actitud abierta, respetuosa y tolerante al
interior de la cancillería muchos de los funcionarios tanto de la planta
interna, como del servicio exterior, han manifestado para todos los efectos la
existencia de parejas del mismo sexo sin temor a ser discriminados. Anexa la
consulta elevada por la Dirección de Protocolo en relación con los derechos de
parejas del mismo sexo.
Adicionalmente indica que una vez acreditada la unión marital de hecho
por parte del funcionario cuya pareja es del mismo sexo, la Cancillería ha
reconocido los beneficios laborales que establece de manera expresa la ley.
10.7.
Ministerio del Interior y de Justicia
El Director de Asuntos Indígenas, Minorías y Gitanos Rom del Ministerio
informó que la entidad está comprometida con dar total cumplimiento a las
funciones que le han sido otorgadas legalmente dentro de las cuales se
estipulan la asistencia y apoyo de la población LGBTI con el fin de garantizar
y proteger sus derechos, ya que se trata de una población históricamente
discriminada y marginada.
Precisa que el artículo 13 del Decreto 4530 de 2008 establece como
funciones de la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom, “Diseñar programas de asistencia técnica, social y de apoyo a la política
para las comunidades indígenas, rom y poblaciones LGTB - lesbianas, gays,
transexuales y bisexuales.”
En
cumplimiento de lo anterior seٌala que el documento denominado “encuentro
regionales- construcciَn y formulaciَn de la polيtica
pْblica nacional LGBTI”, contiene las conclusiones del primer encuentro
nacional de organizaciones sociales LGBTI “por
el respeto de la Constitución”.
Relata que para el encuentro se
convocó a un universo de 205 organizaciones y activistas, de las cuales acudieron
109. La agenda de trabajo fue sugerida por estos mismos, respetando la
autonomía del sector. Como requisito para participar en este evento, se envió
una encuesta con cinco puntos por desarrollar: 1) Hoja de vida de la
Organización o activistas; 2) Acciones afirmativas ejercidas a favor de la
comunidad LGBTI; 3) Compromisos asumidos por las organizaciones y activistas
después del encuentro; 4) Necesidades de carácter nacional identificadas por el
sector; y por último 5) Problemáticas de la población LGBTI en su municipio.
Éste último punto se trabajó en una matriz y sirvió como insumo para ilustrar,
a partir de los señalamientos indicados por los miembros de la población, la
situación en que se encuentra la comunidad LGBTI a nivel nacional con las
respectivas variaciones regionales.
Según el diagnóstico, el problema
núcleo que habita las vidas de quienes pertenecen al sector LGBTI es la
discriminación y la intolerancia hacia la diversidad sexual. Señala que hay una
deficiencia en el fomento de una cultura de respeto por la diferencia, que
homogeniza la sociedad sin reconocer los factores que hacen del individuo un
ser único. Aún cuando se ven poco a poco espacios y manifestaciones
de respeto e inclusión, sobre todo en las grandes ciudades, el país sigue manteniendo
una estigmatización cultural que rechaza orientaciones, identidades y
expresiones sexuales diversas. Por lo que la discriminación se hace evidente en
la carencia de reconocimiento público y privado de las minorías sexuales en las
distintas áreas del desarrollo humano, dificultando la difusión de una
convivencia respetuosa, tolerante y sana tanto en los espacios compartidos como
en espacios familiares e íntimos. El documento sostiene lo siguiente:
“Entre los señalamientos se resalta un ambiente generalizado de
intolerancia e irrespeto, que trae como resultado el temor y el miedo de los
miembros de la población LGBTI. Este se ve reflejado no solo en el
mantenimiento de su identidad o su orientación sexual reprimida y oculta, sino
en la fragmentación de la comunidad, la cual entra en conflicto por ideales
culturales divergentes sobre el sexo y el género. La baja autoestima,
parálisis, depresión e incluso el odio han generado un aislamiento social que
se va construyendo desde temprana edad en espacios de socialización como
escuelas y lugares de recreación. El resultado, según han identificado algunos
activistas, es la agresión física y simbólica y una ruptura eminente en ámbitos
de convivencia ciudadana.
Algunas organizaciones han identificado posicionamientos machistas y
tradicionalistas en los distintos ámbitos de la cotidianidad cívica, como en
espacios laborales, escuelas, hospitales, cárceles, universidades, espacios
públicos y recreativos, transporte público, etc. En estos se vulneran los derechos
a la libertad de conciencia, a la libertad de expresión, al libre desarrollo de
la personalidad a la libertad de locomoción. La discriminación negativa,
asociada a una cultura de sexismo y de veto social, empeora el panorama de
vulnerabilidad al cual se ve expuesto el sector a nivel nacional y regional,
departamental y municipal, que de por si trae la carga de la desigualdad, la
pobreza y el conflicto armado. El temor ha imposibilitado a los miembros de la
población LGBTI de vivir tranquilamente sin tener que luchar contra los
estigmas y la segmentación que los persigue.”[52]
Adicionalmente presenta las estadísticas y conclusiones del estudio en
el que se especifican las problemáticas del sector en materia de reconocimiento
estatal, vida, Seguridad y Justicia, educación, empleo y vivienda, salud,
cultura, recreación y comunicaciones de la comunidad LGBTI.
De otra parte, afirma que el Ministerio ha dado acompañamiento y
capacitaciones a la policía nacional, esperando dar solución al abuso policial
que enfrenta esa población. Del mismo modo anexa documentación relacionada con
la participación del Ministerio del Interior y de Justicia en la XIII Reunión
Plenaria de la Comisión de vecindad Colombo-Brasileña, la cual incluyó en el
campo de acción a tratar a la población LGBTI, determinando y en la que se
encontró necesario realizar campañas de sensibilización por el respeto de la
diversidad y visibilización del sector.
Comenta que en el mes de diciembre de 2010 miembros de la comunidad
LGBTI manifestaron su preocupación con respecto al voto de Colombia ante la ONU
sobre una enmienda que retiraba el factor de la orientación sexual de la
resolución sobre ejecuciones extrajudiciales. Relata que considerando lo
expuesto por las organizaciones se actuó de forma inmediata para coordinar con
el Ministerio de Relaciones Exteriores un pronunciamiento negativo de Colombia
respecto a la aceptación de dicha enmienda. Postura que fue la asumida por el
país ante la Organización de Naciones Unidas.
Concluye manifestando que la entidad continúa prestando apoyo y
asistencia a la población, por lo que coordina y construye los encuentros
regionales para formular la política pública nacional LGBTI de manera
participativa y transversal.
10.8.
Consejería para la Equidad de la Mujer
La Consejería encargada de la oficina de Presidencia manifiesta que en
ejercicio de sus funciones ha asistido a reuniones convocadas por la Dirección
de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior y de Justicia,
con el objeto de construir lineamientos para la formulación de política pública
diferencial para la garantía de derechos y orientaciones sexuales e identidades
de género, conjuntamente con otras entidades del Estado colombiano.
10.9.
Superintendencia de Industria y Comercio
La Secretaria General de la Superintendencia indicada respondió a lo
preguntado por la Corte que la institución no cuenta con políticas públicas
específicas orientadas a eliminar las causas que propician o permiten la
discriminación de la población LGBTI. En materia interna de la entidad
especifica que existe el Código de Ética adoptado por medo de la Resolución
Núm. 28356 del 05 de septiembre de 2007, cuyo objetivo es establecer las pautas
de comportamiento que debe observar toda persona que preste sus servicios, bajo
cualquier modalidad de vinculación laboral o contractual en la Superintendencia
de Industria y Comercio, las relaciones de integridad entre ellos mismos, y
como uno de los valores éticos contemplados en el mismo, se encuentra el
respeto definido como:“la manifestación de consideración y
tolerancia hacia los demás en beneficio de un buen clima organizacional”,que
cumplido en todo sentido conceptual logra evitar este tipo de segregación o
discriminación.
10.10
Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada
El Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada manifestó que
el ente siempre ha actuado aplicando el principio de igualdad y propugnando por
el respeto por la dignidad humana; en este entendido, nunca se ha discriminado
a ningún funcionario, contratista, vigilado o miembro alguno de la sociedad
colombiana por causa de su orientación sexual. Teniendo como base lo
anteriormente expuesto, explica que a la fecha no se han implementado políticas
dirigidas a eliminar las causas de la discriminación de la población LGBTI.
10.11
Policía Nacional
El Jefe del área de derechos humanos de la institución pone de presente
que con el fin de garantizar los derechos y libertades de los integrantes de la
comunidad LGBTI, en el año 2009 inició un proceso de interlocución con
representantes de la comunidad a nivel nacional, estableciendo la directiva
administrativa transitoria Núm. 058 del 220409. Como consecuencia de lo
anterior, relata que con el fin de consolidar los resultados alcanzados se
presentó para la vigencia 2010, la directiva administrativa de carácter
permanente Núm. 006 del 24 de febrero de 2010 sobre las garantías y respeto a
los derechos de la comunidad LGBTI.
Relata que de igual modo ha adelantado (i) talleres y charlas en las
unidades del país orientadas a la capacitación y sensibilización del personal
policial en los temas de diversidad sexual; (ii) impulso para la incorporación
del tema en el pensum académico de Derechos Humanos para los cursos de
formación y actualización policial; (iii) la publicación institucional con el
título “Direccionamiento Policial Basado en el Humanismo – Interlocución con la
Comunidad con Diversidad Sexual”; (iv) la realización del seminario “Encuentro
de saberes Comunidad LGBT y Policía Nacional”, con representantes de la policía
de España; (v) participación en el “Primer Encuentro de Fortalecimiento a la
Mesa Departamental de la comunidad LGBT”, organizado por la ONG liderazgo Para
la Paz y la Gobernación de Santander; (vi) el acompañamiento de la oficina de
Derechos Humanos en la organización de eventos como el desfile de orgullo gay;
(vii) el primer encuentro internacional de experiencias exitosas en materia de
relaciones entre la Policía Nacional y las comunidades LGBTI, con la
participación de delegados de la policía del Reino Unido y Suecia.
10.12.
Ministerio de la Protección Social
10.12.1. El Director General
de Salud Publica del Ministerio informa que en lo relacionado con políticas
públicas adelantadas para eliminar la discriminación de las poblaciones LGBTI
se contempla dentro de la Política de Salud Sexual y Reproductiva, en la se establece
que “un buen estado de SSR implica la capacidad de disfrutar de una
vida sexual satisfactoria y sin riesgos, la posibilidad de ejercer el derecho a
procrear o no, la libertad para decidir el número y espaciamiento de los hijos,
el derecho a obtener información que posibilite la toma de decisiones libres e
informadas y sin sufrir discriminación, coerción ni violencia, el
acceso y la posibilidad de elección de métodos de regulación de la fecundidad
seguros, eficaces, aceptables y asequibles, la eliminación de la violencia
doméstica y sexual que afecta la integridad y la salud, así como el derecho a
recibir servicios adecuados de atención a la salud que permitan embarazos y
partos sin riesgos, y el acceso a servicios y programas de calidad para la promoción,
detección, prevención y atención de todos los eventos relacionados con la
sexualidad y la reproducción, independientemente del sexo, edad, etnia,
clase, orientación sexual o estado civil de la persona, y
teniendo en cuenta sus necesidades específicas de acuerdo con su ciclo vital.[53]” (Resaltados fuera de texto).
Específicamente, en el componente de VIH/SIDA señala que se
reconoce que la incidencia del virus ha aumentado en grupos de población
distintos a los tradicionalmente considerados como de riesgo o vulnerabilidad,
particularmente jóvenes y mujeres, además de homosexuales y hombres que
tienen sexo con otros hombres. En virtud de ello señala que la política en la
línea de acción de VIH/SIDA, bajo el numeral 8.5.1 de la Promoción de la
SSR mediante estrategias establece que “en desarrollo de esta estrategia, se
plantea la formulación, desarrollo y evaluación de acciones de IEC con especial
énfasis en las poblaciones más vulnerables y que tengan en cuenta a las
organizaciones sociales que trabajan con VIH-SIDA.
De otro lado, especifica que la salud
sexual y reproductiva fue asumida como segunda prioridad al interior del Plan
Nacional de Salud Pública, (Decreto 3039 de 2007), el cual —en las líneas de
política números 2 y 3. Prevención de los riesgos y recuperación y superación
de los daños en la salud—, estableció como estrategias para mejorar la salud
sexual y salud reproductiva, entre otras, 1) la identificación de
poblaciones vulnerables y de inducción de la demanda hacia los servicios de
tamizaje, detección y tratamiento de los riesgos y daños en salud sexual y
reproductiva; y 2) Implementar el modelo de gestión programática de VIH y la
guía para el manejo sin barreras y con calidad de las infecciones de
transmisión sexual y el VIH/SIDA.
Adicionalmente, el modelo de gestión
programática en VIH/SIDA, establecido por Resolución 3442 de 2006 obliga a
programar acciones tendientes a contener la epidemia de VIH/SIDA en este sector
de la población y a trabajar en forma directa con las poblaciones de mayor
vulnerabilidad.
10.12.2. En lo relativo a la
ejecución de la política informa que con el fin de cumplir con los principales
lineamientos, desde la Dirección General de Salud Pública se han generado
proyectos específicos que apuntan a disminuir el estigma y la discriminación de
las poblaciones con factores de vulnerabilidad al VIH, como lo pueden ser las
comunidades LGBTI, entre otras.
Por ello, señala que durante el 2010 se
realizaron las siguientes acciones:
-Trabajo con organizaciones de base
comunitaria para realizar un pilotaje a las estrategias de intervención que se
llevarán a cabo a partir del año 2011 a través del proyecto del Fondo Global de
lucha contra el sida, la tuberculosis y la malaria.
- Trabajo con la Fundación Procrear
en Bogotá y con Santamaría Fundación en la ciudad de Cali para realizar
acciones de promoción y prevención dirigidas a la Población Trans. Igualmente,
se trabajó con la Corporación REDSOMOS de Bogotá, con la Asociación Mutual
Senderos A. M. en Cali, con la Corporación SER HUMANO en Armenia y con la
Fundación Provida en Cúcuta, para alcanzar a sectores de población de hombres
que se relacionan sexualmente con otros hombres (HSH). A través del trabajo con
las organizaciones se generaron guías para la prevención del VIH en HSH y
personas trans, respectivamente.
-Por otra parte, se diseñó y lanzó
una campaña de comunicación y movilización social a nivel nacional bajo
el lema“Personas distintas – Derechos Iguales”, que a través
de testimoniales apunta a disminuir el estigma y la discriminación en estos
sectores de la población. La campaña se lanzó el 1º de diciembre con motivo del
día mundial de lucha contra el sida y tuvo especial presencia en las ciudades
de Bogotá, Barranquilla, Cúcuta, Cali, Bucaramanga, Medellín y Armenia, con
participación de las organizaciones sociales. La campaña cuenta con materiales
impresos (Anexos) y audiovisuales, dentro de los que se cuenta un manual para
la elaboración de piezas comunicacionales aplicadas como herramientas de
disminución de estigma asociado al VIH para radiodifusoras de Colombia. (Anexo)
Afirma que se proyecta ampliar la
estrategia de alcance a estas poblaciones a través del proyecto aprobado para
Colombia por parte del Fondo Global de lucha contra el sida, la tuberculosis y
la malaria, que dará cobertura a 20 departamentos y 75 municipios del país.
Por último, precisa que desde el
Ministerio de la Protección Social se ha conceptuado favorablemente al Proyecto
de Ley Núm. 73 de 2010, sobre parejas del mismo sexo.
10.13.
Ministerio de Educación Nacional
La Directora de Fomento de
Competencias del Ministerio referido conceptúa que a través del Programa
de Competencias Ciudadanas, y de los Programas Transversales en Educación para
el Ejercicio de los Derechos Humanos y Educación para la Sexualidad, prioriza,
en el marco de sus objetivos programáticos, mejorar la convivencia escolar y
fortalecer la ciudadanía por medio de una educación de calidad;
entendiendo la calidad como la oportunidad de “Formar mejores seres
humanos, ciudadanos con valores éticos, respetuosos de lo público, que ejercen
los Derechos Humanos, cumplen sus deberes sociales y conviven en paz. Una
educación que genera oportunidades legítimas de progreso y prosperidad para
ellos y para el país. Una educación competitiva que contribuye a cerrar brechas
de inequidad, centrada en la institución educativa y en la que participa toda
la sociedad.[54]”
Es decir, una educación en la
que todos los estudiantes, independientemente de su procedencia, situación
social, económica y cultural, cuentan con oportunidades para adquirir
conocimientos y desarrollar las competencias necesarias para vivir, convivir, ser productivos y seguir aprendiendo a lo
largo de la vida.
Relata que los programas
transversales, promueven la equidad de género, reconociendo que tanto mujeres
como hombres son libres e iguales en dignidad y derechos; para ello se han
construido propuestas pedagógicas con herramientas para que los/as
docentes promuevan el ejercicio de los Derechos Humanos Sexuales y
Reproductivos, bajo la modalidad de proyectos pedagógicos transversales, es
decir desde todas las áreas del conocimiento.
En cuanto a las acciones adelantadas
señala que en el marco
de la Ley General de Educación y el Decreto Reglamentario 1860 de 1994, el
Ministerio de Educación Nacional (MEN) en convenio con el Fondo de Población de
las Naciones Unidas (UNFPA), han desarrollado desde el 2006 el Programa de
Educación para la Sexualidad y Construcción de Ciudadanía (Edusexualidad), cuyo
objetivo es brindar herramientas conceptuales, pedagógicas y operativas a
las Secretarías de Educación para que acompañen a las instituciones educativas
en la construcción de proyectos pedagógicos, en un marco de derechos y con una
perspectiva de género. Busca generar prácticas pedagógicas que propicien
el desarrollo de competencias en los estudiantes, para que puedan incorporar en
su cotidianidad la toma de decisiones responsables, informadas y autónomas
sobre el propio cuerpo; el respeto a la dignidad de todo ser humano; la
valoración de la diferencia, la pluralidad de identidades y formas de
vida; y la vivencia y construcción de relaciones pacíficas, equitativas y
democráticas.
La propuesta conceptual del programa
tiene como eje central al ser humano como sujeto social activo de derechos y
partícipe de las decisiones sociales, en un marco de derechos humanos, sexuales
y reproductivos donde el derecho a la diferencia es esencial para que la
identidad de todos sea una realidad verdadera y cierta y promueve la
convivencia entre las personas.[55]
Dentro de los logros de la política
resalta que:
a) Durante el período comprendido
entre 2006-2010, el MEN ha acompañado a 71 Secretarias de Educación, han formado
a 8.087 Docentes de 1.952 establecimientos educativos y 1.837 agentes
educativos, con lo cual ha conformado Equipos Técnicos Regionales (integrados
por profesionales de las Secretarías de Educación, Salud, Escuelas Normales, y
otros actores locales) para que brinden herramientas a los docentes que les
permitan apoyar a los estudiantes en la construcción de proyectos de vida donde
la dimensión de la sexualidad es asumida como una fuente de bienestar.
b) Formulación de las orientaciones
del Programa de Educación para la Sexualidad y Construcción de Ciudadanía, las
cuales se soportan en la Constitución Política de Colombia, en los acuerdos
internacionales y en la jurisprudencia existente.
c) A partir de la Sentencia de la
Corte sobre la promoción de los Derechos Sexuales y Reproductivos, se generó un
convenio entre el Ministerio de la Protección Social y el Fondo de Población de
las Naciones Unidas, en el cual el Programa ha participado técnicamente en cada
una de sus líneas de acción: gestión de conocimiento, comunicación y
movilización, e intersectorialidad.
En lo relativo a las acciones
proyectadas por el Ministerio, informa que ha decidido definir estrategias y
metas para su sostenibilidad y expansión en las secretarías de educación,
para que acompañen a los establecimientos educativos, situación que
detallará en la propuesta del Plan Nacional de Desarrollo 2010 – 2014 que se
entregará al Departamento Nacional de Planeación en espera de su aprobación y
trámite.
En cuanto a las dificultades halladas
en el proceso de ejecución de la política, relaciona que una de las lecciones
aprendidas ha sido la importancia de fortalecer el trabajo intersectorial como
requisito y garantía para la sostenibilidad del programa en las entidades
territoriales orientado a ofrecer un acompañamiento pertinente a las
necesidades de cada uno de los contextos y permanente en el tiempo, articulando
esfuerzos entre los diferentes sectores involucrados con la promoción,
ejercicio y garantía de los derechos humanos, sexuales y reproductivos, sumado
a la vulnerabilidad del programa frente a la voluntad política de las regiones.
10.14.
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec)
La coordinadora del grupo de derechos humanos a lo consultado por la
Corte respondió que el 19 de enero de 2011, se llevó a cabo reunión con los
funcionarios encargados del tema de la Dirección de Asuntos Indígenas y
Minorías étnicas del Ministerio del Interior y de Justicia quienes han
acompañado el proceso por medio del cual se establecieron compromisos
relacionados entre otros, con el estudio de casos puntuales y la realización de
una reunión con representantes de las organizaciones LGBTI.
Agrega que el 18 de febrero de 2011, se realizó la reunión con
representantes de Corporación Opción, Fundación Santamaría y Colombia Diversa,
en la cual aparte de dar a conocer de manera general la institución en su marco
funcional y organizacional, se definieron entre los principales compromisos, el
de trabajar un proyecto de documento en el cual se establezcan las pautas de
intervención institucional con la población LGBTI privada de la libertad y
posterior a ello, generar los procesos de sensibilización a los funcionarios
penitenciarios con el acompañamiento tanto del Ministerio como de las
organizaciones citadas. Finaliza señalando que en la actualidad se cuenta
con un análisis de jurisprudencia y doctrina tanto nacional como internacional
en la materia y a la espera de una reunión con el equipo de trabajo de la
Subdirección de Reinmersión Social, para trabajar con base en los insumos
recopilados en la propuesta de documento final para la respectiva aprobación de
la dirección general.
Conclusión
De los informes presentados por
algunas de las principales instituciones y entidades estatales en las que se
deberían adelantar políticas públicas para incentivar la visibilidad, el
respeto y la protección de la comunidad LGBTI, se aprecia que la mayoría son
conscientes del reconocimiento jurídico del grupo y de la necesidad de
adelantar políticas y acciones afirmativas en la materia.
Sin embargo, es pertinente rescatar
de acuerdo al informe presentado por el Ministerio del Interior y de Justicia,
que se carece de una política integral de concientización o sensibilización que
divulgue el estado en el que se encuentra este colectivo. En este sentido el
documento señala el “desconocimiento de la
población, de sus problemas y necesidades, impide dimensionar la necesidad de
actuar y obstaculiza el reconocimiento social de una minoría merecedora de
protección y respeto. En la medida que se desconozca un problema, se
imposibilita asumirlo como tal y por lo tanto se eliminan las posibilidades de
prevenir futuros daños. Este desconocimiento sobre los efectos verdaderos de la
discriminación trasciende las fronteras de lo público e incide directamente
sobre la percepción de familiares y amigos. A través de comentarios y acciones
ofensivas, se recriminan comportamientos diversos por considerarlos extraños y
anormales, generando afectaciones inmensurables sobre receptores directos e
indirectos.”[56]
De
esta manera se advierte la necesidad de articular una política integral pública
nacional LGBTI, concebida desde la construcción participativa, con
metodologías, tiempos, recursos técnicos y financieros claros y adecuados. Así
como con las metodologías, fases y tiempos requeridos para garantizar un
ejercicio efectivo de formulación de políticas públicas sociales con énfasis en
poblaciones y territorios.
Sobre la base de lo anterior, no
puede desconocerse que corresponde al Estado, con apoyo de los particulares,
bajo el mandato del artículo 13 promover las condiciones para que el derecho a
la igualdad sea real y efectivo y en ese sentido por intermedio de todas
sus dependencias y líneas de acción adoptar medidas a favor de grupos
discriminados o marginados como las personas LGBTI que ejercen con dificultad
su derecho a la orientación sexual y/o identidad de género.
11.1. En armonía con lo puntualizado
en las consideraciones anteriores, se puede advertir que la noción de persona
trans puede ser entendida como la relativa a aquella “que transita del género asignado socialmente a otro género. En
ocasiones, el papel de género asignado por la sociedad no coincide con la
perspectiva de la persona, de modo que a veces un sujeto de sexo masculino, se
identifica psicológicamente con lo femenino. En este caso, a lo largo de su
ciclo vital, estas personas rechazan el rol masculino asignado por la sociedad,
asumen su identidad femenina y transitan hacia un rol social femenino.”[58]
En Colombia, la categoría
transgeneristas agrupa las identidades al margen del binarismo
masculino-femenino y que diversifican la continuidad del sexo biológico con el
género cultural. Es el nombre usado como forma de representación oficial que
suele emplearse en las políticas públicas (Alcaldía Mayor de Bogotá, etc.).
Sin desconocer la complejidad del
debate en torno a la categoría de transgeneristas, en una aproximación global
puede señalarse que ella agrupa diversas identidades, tales como: (i) transexuales o
personas que transforman sus características sexuales y corporales por medio de
intervenciones endocrinológicas y quirúrgicas, noción que proviene
especialmente de la medicina; (ii) travestis o
personas que asumen una identidad atribuida socialmente al sexo opuesto, sobre
el cual es pertinente precisar que algunas personas travestis intervienen sus
cuerpos con hormonas y cirugías, pero no desean transformar quirúrgicamente sus
genitales, advirtiendo que con alguna frecuencia este término adquiere
connotación negativa asociada al prejuicio y el insulto; (iii) transformistas, que suelen ser generalmente
hombres que adoptan identidades femeninas en contextos de noche, festivos o de
espectáculo; y (iv) drag queens o kings quienes
asumen una identidad transgresora de los géneros en contextos festivos, en
ocasiones exagerando rasgos de masculinidad.
Sobre la base de las informaciones
allegadas en sede de revisión y de consulta de literatura sobre la materia,
advierte la Corte que de la población de lesbianas, gais, bisexuales,
transgeneristas e intersexuales de Colombia, las personas trans son el grupo
sometido a mayor discriminación y exclusión por la sociedad, e incluso por la
propia población homosexual y bisexual según fue puntualizado en el concepto
del Instituto de Investigación del Comportamiento Humano.[59]
Lo anterior se encuentra ratificado
por el concepto emitido en el presente proceso por la Procuraduría General de
la Nación, que en el ejercicio de su mandato constitucional, advierte lo siguiente:
“A pesar de que la sigla LGBT se utiliza hoy en día
para referir a diversas vivencias no hegemónicas de la sexualidad, es preciso
que tal nominación no se preste a la invisibilización de las graves violaciones
a sus derechos que afronta en específico la población transgénero. No existe en
el país información oficial consolidada sobre la situación de derechos
transgénero lo que no significa que estas puedan ejercer plenamente sus
derechos en Colombia, por el contrario, del sector LGBT es justamente la
población transgénero la que afronta mayores obstáculos para su goce efectivo
pues, incluso, son objeto de discriminación al interior de su sector”.[60] (Subrayado
por fuera del texto original).
En sintonía con lo expuesto por el
Ministerio Publico, encuentra la Corte que de la revisión sobre la información
sobre la materia, la Oficina Comisionada de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, en el informe de 2007 sobre Colombia, insistió en la
preocupación sobre la situación de la población transgénero en Colombia, ya que
informó oficialmente a la comunidad internacional que en materia de integridad
personal, tortura y uso excesivo de la fuerza, se “reportaron casos de maltrato presuntamente cometidos por miembros
de la Policía contra la población transgenerista en ejercicio de la
prostitución en Bogotá, Medellín y Cali”. Al igual de
seguimientos a situaciones “que afectaron también a
sectores como las comunidades lesbiana, gay, bisexual y transgenerista,
particularmente en casos de homicidios, como los perpetrados contra personas
travestis, especialmente en Cali, donde en el primer semestre de 2007 se
reportaron 12 homicidios”.[61]
Además, respecto de la situación de
transgéneristas en Colombia la organización Colombia Diversa, en la publicación
“Voces Excluidas”, referencia que a pesar de la existencia de normas en el
Código de Policía de Bogotá que estipulan protección a las personas
independientemente de su orientación sexual, en ciudades como Bogotá, Ibagué y
Pereira se han presentado persecuciones en contra de travestis, las cuales,
según estudios de organizaciones como Amnistía Internacional, se consideran
crímenes de odio que lamentablemente han quedado en la impunidad, sumado a que
defensores de derechos humanos que se han atrevido a denunciar dichos actos han
recibido amenazas y, en algunos casos, incluso se han visto obligados a
abandonar el país.
También vale la pena recordar que a
finales de 1995 el Comité Colombiano de Derechos Humanos en Estados Unidos,
conjuntamente con el Proyecto Dignidad por los Derechos Humanos y la Comisión
Internacional por los Derechos Humanos de los Gais y Lesbianas (IGLHRC),
publicó un informe titulado “Ningún ser humano es
desechable: limpieza social, derechos humanos y orientación sexual en
Colombia”.[62] En
el trabajo de campo se enfatizó en la problemática particular de
violación a los derechos de travestis y transexuales del cual quedó consignada
la siguiente conclusión:
“Se logró establecer que estos grupos, junto con el de los/as
trabajadores/as sexuales, son las víctimas más vulnerables y sistemáticas de la
comunidad LGBT. Estas personas son objeto de diversas violaciones a sus
Derechos Humanos que incluyen la discriminación, la violencia sexual e incluso
la violencia física que, en muchos casos, llega al asesinato. Estas violaciones
ocurren en un marco que no se limita a la perpetración por parte de grupos
privados y policiales, en el contexto de la mal llamada “limpieza social”,
cuyos actores, en muchas ocasiones, cuentan con el beneplácito o complicidad
silenciosa de la sociedad en general, sino que se han identificado casos en los
que los atentados contra la vida de miembros de esta comunidad fueron pagados
por propietarios de bares cuya clientela era mayoritariamente homosexual y que
deseaban “limpiar” el barrio donde estaban ubicados. A pesar de que han pasado
casi diez años desde la publicación de este informe, según información de Juan
Pablo Ordóñez, autor del mismo, la situación de estos grupos no sólo no ha
mejorado, sino que se cuenta con información adicional que indica que estas
personas también han sido víctimas de ataques por parte de grupos paramilitares
y guerrilla en las áreas territoriales que estos grupos controlan.”
Adicional a los anteriores datos,
resalta la Corte que entre los años 2006 a 2007 se reportó la ocurrencia de al
menos 67 homicidios efectuados contra personas Lgbti en el país, de los cuales
se reporta que 24 fueron contra personas transgeneristas. “Estas muertes tienen en común un contexto de discriminación que
abarca la violencia verbal y física de particulares hasta la que ejercen los
miembros de la fuerza pública, y obedecen a un modelo institucionalizado de
discriminación –tanto por acción como por omisión– de las entidades y
funcionarios públicos”[63].
De otra parte, según algunos de los
intervinientes, la crítica situación de marginación de las transgeneristas
sigue siendo muy severa, lo que las convierte en las víctimas más
representativas de la violencia por prejuicio en la sociedad que se manifiesta
de múltiples formas, tales como (i) amenazas
escritas o verbales; (ii) agresiones
físicas;(iii) intentos de homicidio y homicidios, tanto en
el hogar como en espacios públicos o abiertos al público; (iv)ejercidos por ciudadanos comunes, individualmente o
en grupo; o (v) por la fuerza pública y
funcionarios públicos.
Uno de los intervinientes señala que
aunque en muchas ciudades la población LGBT ocupa espacios específicos
–espacios de rumba o de encuentro público, los actos de agresión en su contra
se mantienen. Dice al respecto:
“Los
ciudadanos se niegan a compartir esos espacios con personas que evidencien una
orientación sexual o una identidad de género diversas. Esta marginación social
se hace evidente cuando la población LGBT se ve obligada a crear lugares de
encuentro y frecuentarlos en las noches para evitar represalias.
Esta situación de marginación social
perpetúa el desconocimiento y el temor hacia quienes tienen un comportamiento
diferente al del establecimiento heteronormativo, y fomenta la violencia física
contra “los diferentes”. Así, cuando la comunidad LGBT intenta ganar nuevos
espacios, cuando sale de su confinamiento forzoso y ocupa espacios que antes le
eran socialmente vedados, se genera rechazo, el cual en ocasiones puede llegar
a ser violento.
Las agresiones a las que se ve expuesta
la población transgenerista son aún más evidentes. El que un travesti asuma su
identidad de género implica, necesariamente, la total exposición de su
intimidad. Esto genera un mayor rechazo por parte de la comunidad que considera
que, en aras de preservar la moralidad pública, debe reprimirse cualquier
manifestación legítima de las identidades de género, por considerarlas parte
del fuero íntimo de las personas.”[64]
Por otro lado, a nivel estadístico se
observa que la Procuraduría General de la Nación trae a colación la
investigación efectuada por la Universidad Pedagógica Nacional y la Corporación
Promover Ciudadanía en la que se describe que el 95,8% de la población
transgénero afirmó haber sido víctima de discriminación en sitios públicos.
Sobre la investigación no solo de transgeneristas, sino también de gais y
lesbianas, la investigación sostiene:
“Casi la totalidad de los transgeneristas ha sido discriminada en sitios
públicos. Dicha situación ha estado presente tanto en escenarios abiertos como
un parque y en lugares cerrados como un restaurante”. La misma situación de
discriminación ha vivido casi la mitad de las lesbianas y un poco más de un
tercio de los hombres homosexuales.
Un poco menos de las personas encuestadas
(39,6%) se ha sentido rechazada en escenarios públicos por el hecho de ser
homosexual o lesbiana. Las personas que respondieron a esta pregunta expresan
de manera afirmativa que el rechazo lo han experimentado frecuentemente
(3.55%). De este 39,6%, quienes más se han sentido discriminados son los
transgeneristas, luego las lesbianas y por último los hombres homosexuales, en
los siguientes porcentajes:”
Fuente: Primera
encuesta LGBT sobre sexualidad y derechos humanos. Corporación Promover ciudadanía. [65]
Adicional a lo expuesto el estudio
reseٌa cَmo en el Distrito Capital el 62% de las personas homosexuales,
lesbianas y transgeneristas encuestadas manifiestan que han sido vيctimas de violencia verbal por parte de ciudadanos
que los rechazan. Asegura que la violencia generada por la homofobia no afecta
en la misma proporciَn a todas las personas que tienen una identidad distinta a
la heterosexual, de modo que de la investigaciَn confirma que los transexuales
son las victimas mلs frecuentes de insultos o
amenazas.
Fuente: Primera
encuesta LGBT sobre sexualidad y derechos humanos. Corporación Promover
ciudadanía.[66]
En
similar sentido se registran por parte de Santamaría Fundación (Organización de
trabajadoras sexuales Trans de Santiago de Cali), graves denuncias sobre las
violaciones de sus derechos. De ello da cuenta el Boletín 0001 publicado en
mayo de 2009 en el portal electrónico de la organización, donde consta que en
el mes de marzo de ese año “se registraron y reportaron 5 casos de
Transfobia por parte tanto de la autoridad como de la sociedad civil, en
abril fueron registrados 9 casos y en mayo 11, sumando un total de 25 en este
trimestre y teniendo una tendencia al ascenso, aumentando en abril en casi el
doble (80%) y en mayo en más del doble (120%) con respecto a este primer mes”.[67]
Ante este tipo de denuncias de abuso
policial en contra de mujeres transgeneristas como las de la capital del Valle
del Cauca, la Dirección General de la Policía Nacional expidió la Directiva
Transitoria 058 de 2009 y la Directiva 006 de 2010 para promover el respeto y
la garantía de los derechos de la población LGBTI al interior de la
institución.
Incluso, como demostración de la
difícil situación de convivencia que debe afrontar la población LGBTI, la
propia Procuraduría General de la Nación ratifica la gravedad del problema al
afirmar que:
“La situación no ha cambiando para la población transgénero en Colombia.
En el trámite de la Acción Preventiva No.04 de 2010, la Procuraduría Delegada
para la prevención en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos realizó una
Audiencia Preventiva en la ciudad de Cali, el pasado 11 de junio de 2010, sobre
la situación de las mujeres trans trabajadoras sexuales de dicha capital,
representadas por Santamaría Fundación, en la cual se recomendó a diferentes
entidades la aplicación directa de los instrumentos internacionales de Derechos
Humanos aprobados y ratificados por el Estado Colombiano dada las graves
denuncias sobre las violaciones de sus derechos, las cuales además de tratos
discriminatorios, pasaban por denuncias de violaciones y amenazas el Derecho a
la Vida, la Integridad, la Libertad Personal, el Libre Desarrollo de la Personalidad,
el Debido Proceso, la Propiedad, así como de la comisión de torturas, tratos
crueles, inhumanos y degradantes, circunstancias que se agravan por el impacto
del conflicto armado interno.
El 25 de junio de 2010, organizaciones de personas
transgénero en Bogotá D.C manifestaron similar situación en la capital del país
en la socialización de la acción Preventiva No.04 de 2010 ante organizaciones
no gubernamentales de población LGBTI y organizaciones que defienden sus
derechos, así como líderes y lideresas de este sector de la población”.
Conclusión
De la información detallada se puede
apreciar que la radiografía de las distintas problemáticas que afronta la
población lesbiana, gay y bisexual de Colombia es compleja. Así mismo, de la
evidencia expuesta está demostrado que las penurias que deben afrontar las
personas trans son más graves. Así, la población transgenerista es atacada,
discriminada y excluida por motivo de su orientación sexual y/o su identidad de
género, lo que inexorablemente anula el goce efectivo de los derechos a la
igualdad y a la libertad de expresión entre otros, en un grado que no
experimentan otros sectores de la sociedad.
En este sentido se refuerza la
necesidad de creación de una política pública integral orientada a eliminar las
causas que propician o permiten la discriminación de lesbianas, gais,
bisexuales, intersexuales y de personas trans.
12. Análisis del caso concreto
12.1. La ciudadana Valeria Hernández
Franco denuncia que por motivo de su identidad de género, es decir por ser
transgenerista le fue negado el ingreso a dos eventos abiertos al público que
se llevaron a cabo en el piso 30 del Hotel Tequendama de la ciudad de
Bogotá.
La Sociedad Hotelera Tequendama
expone que para efectos de los eventos actuó como arrendador del salón, el cual
fue alquilado por los promotores Felipe Dávila y Olga María Chacón Jiménez. Los
organizadores afirman que la negativa de ingreso de la accionante no se debió a
un criterio discriminatorio sino a que el personal de seguridad evidenció
que la actora se tornó agresiva y violenta al momento de acceder a las
instalaciones, ante lo cual se le ofreció el reintegro del dinero.
Los jueces de instancia no accedieron
a la solicitud de tutela. A juicio de estos, no obraron pruebas en el
expediente que permitiesen dilucidar que la prohibición de ingreso se hubiese
dado con el fin de discriminar a la gestora del amparo, avalando las razones
expuestas por los organizadores de los eventos, las cuales fueron coincidentes
y detalladas en señalar que se debió a la actitud y violencia de la ahora
gestora del amparo.
12.2 Aclarado en el
numeral 3.2 de las consideraciones de esta providencia que
la presente acción se torna procedente para controvertir la decisión de
organizadores de eventos abiertos al público cuando se solicita la protección
de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad ante un
presunto acto discriminatorio, la Sala pasará a examinar si se ha configurado o
no un daño consumado que torne improcedente el análisis de fondo de la cuestión
denunciada.
12.2.1 En las
consideraciones de la presente providencia quedó demostrado que entre otros
ámbitos, desconoce los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la
igualdad la persona que limita el ingreso de otra a un evento abierto al
público por razón de la orientación sexual o la identidad de género. En virtud
de ello, a pesar de que los eventos ocurrieron el de julio
de 2009 y el 04 de septiembre del mismo aٌo, el concepto de consumado no
se agota en la definición o determinación de un hecho ocurrido en el pasado,
ante posibles determinaciones segregativas que tengan la potencialidad de
continuar la acción o la omisión vulneradora del derecho. Sobre este
aspecto, contrario a lo expresado por el promotor de eventos Carlos Felipe
Dávila en la contestación de la demanda, el precedente de la Corporación ha
determinado que ciertas conductas o actos tienen la potencialidad de afectar
varios valores y principios de rango constitucional. De allí que el análisis
del juez constitucional tenga que orientarse a estudiar de fondo la acción de
tutela para remediar la eventual discriminación.
Por consiguiente, en el caso sometido
a revisión es necesario comprender que los hechos bajo examen no constituyen un
hecho consumado, por el contrario, se debe estudiar si la negativa de ingreso
de la ciudadana Valeria Hernández se tipifica o no en las maniobras históricas
y generales, sustentadas en la exclusión social, económica y política de la
comunidad LGBTI. Como se pudo evidenciar, la mera negativa de acceso a un
establecimiento abierto al público es sólo una de las estrategias y prácticas
de rechazo sustentadas en el prejuicio y el estigma que afecta a la población
transgénero, tal y como quedó expuesto.
12.2.2 En las
consideraciones del presente fallo se pormenorizó la jurisprudencia de la Corte
que estipula que en aquellos asuntos en los que se acusa la configuración de un
acto discriminatorio o el uso de un criterio sospechoso, el juez
constitucional, ante la difícil prueba de los mismos, debe “prender las
alarmas” y activar los diferentes mecanismos de prueba que la ley contempla y
que incluso las partes solicitan. En el presente caso la Sala encuentra que
tanto la accionante como los demandados solicitaron testimonios para hacer
valer sus afirmaciones. Pruebas que sin fundamentación alguna fueron ignoradas
por los jueces de instancia.
Ante esta grave circunstancia, en
sede de revisión la Sala Quinta de Revisión se vio obligada a desplegar intensa
actividad probatoria, así por medio de Auto del 16 de julio de 2010 requirió
los registros fílmicos de las cámaras del Hotel relativas a la zona de ingreso
que fueron alquiladas para los siguientes eventos: correspondiente a la artista“Rachael Starr”, del 25 de julio de 2009, cuyo
contrato se suscribió con la señora Olga María Chacón Jiménez, y el de “Yves La Rock” del 04 de septiembre de 2009, cuyo
contrato de arrendamiento se celebró con el señor Carlos Dávila Méndez.
Lamentablemente el Gerente General de la Sociedad Hotelera Tequendama
indicó que las cintas de video utilizadas por las cámaras de seguridad del
Hotel son rotativas, con espacios de grabación que permanecen en archivo por
quince (15) días, luego de lo cual se regaba sobre ellas, lo cual en efecto
ocurrió.
Contemplado el momento en que se interpuso la acción de tutela las
pruebas sí se hubieran podido haber recaudado; pero ante la inactividad de los
jueces de instancia se perdió una valiosa oportunidad para haber contado con
tan importante medio de prueba.
A pesar de lo anterior, la Sala
Quinta de Revisión decretó las pruebas solicitadas por la gestora del amparo,
razón por la que se citó a rendir testimonio a los ciudadanos Néstor Peláez y
Bladimir Lerma en las instalaciones de la Corte Constitucional, teniendo en
cuenta la calidad de acompañantes de la accionante el día del evento y a la
propia peticionaria a ampliar declaración, pero en la dirección de notificación
brindada en el escrito de tutela, no fue posible materializarla respecto de
ella y del señor Lerma debido que allí ya no residían.[68] A
pesar de ello se logró la notificación respecto del señor Néstor Peláez, con la
salvedad que sin justificación alguna no acudió a la diligencia programada.[69]
En cuanto a los testimonios solicitados por los ciudadanos Olga María
Chacón y Carlos Felipe Dávila, acudieron a la diligencia el señor Yoan Torres
en calidad de jefe de seguridad del piso 30 de las residencias del Hotel
Tequendama y Juan Andrés Ruiz, como promotor de eventos en general y de la
comunidad LGBTI.[70]
12.3 Examen probatorio
12.3.1 Al
inspeccionar tanto la demanda como los testimonios recaudados por el Despacho
del magistrado sustanciador, la Sala encuentra que la negativa de ingreso a los
eventos reseñados con anterioridad, a pesar de la condición transgenerista de
la actora, no se debió por el uso de algún criterio sospechoso de
discriminación sino por las razones que pasan a explicarse:
Por la relevancia que presenta el
factor de la orientación sexual y la identidad de género, el despacho procedió
a consultar al jefe de seguridad del lugar de los eventos, señor Yoan Torres,
por este aspecto: [71]
“PREGUNTADO: conoce usted o ha oído hablar de la comunidad LGBT?
RESPONDIDO: Si, porque hemos tenidos eventos de ellos allá en el piso 30, allá
y yo he estado trabajando para ellos por ejemplo la fiesta
Halloween
gay que fue
un domingo y la primer fiesta gay que fue allá, Además teníamos un sitio un
salón para personas gay que ellos comparten allá y pues a ellos les gustaba
estar allá. PREGUNTADO: ¿Dentro del establecimiento tienen un sitio específico
acondicionado para la comunidad LGBT? RESPONDIDO: Ellos ingresan para todo el
establecimiento, para toda la rumba, pero tenían un sitio en el que a ellos les
gustaba estar, se llamaba el “spider” PREGUNTADO: a esas fiestas en particular,
las de los hechos, acudieron miembros de la comunidad LGBT en especial
trasgeneristas? RESPONDIDO: Si, no conozco mucha gente pero alguna comparte en
The End y van al sitio, lo recuerdo y son de la comunidad gay y allá va mucha
gente de la comunidad gay.”
En cuanto a los requisitos para que las personas ingresen al
establecimiento, el interrogado, informó:
“Que la persona entre en estado sobrio, que presenten cédula, que no
lleven armas que la persona no vaya a cometer error adentro y que la persona
lleve la manilla para que pueda entrar al establecimiento, de eso me
encargo. (…)
PREGUNTADO: ¿Quién le señala a usted
los parámetros para el ingreso o tiene un reglamento de ingreso? RESPONDIDO:
Nosotros debemos verificar que la gente ingrese, no existe un reglamento, lo
único es que la gente presente cédula, no armas, no en estado de embriaguez o
drogado sino en estado normal.”
Estima la Sala que el hecho de que
las personas encargadas de la seguridad de un evento, al momento del ingreso de
las personas exijan que tengan la cedula, que no porten armas o que no ingresen
afectados por la influencia de sustancias psicoactivas, se enmarca por fuera de
lo que podría considerarse como una categoría sospechosa de discriminación.
Dichas exigencias se encuentran ajustadas a las reglas expresadas en la
jurisprudencia constitucional y a las del Código de Policía, que exigen estas
medidas para garantizar la seguridad y el bienestar de las personas que asisten
a establecimientos abiertos al público.
En lo relativo a los hechos acaecidos
al momento del ingreso de la actora al establecimiento, el señor Torres
expresó:
“Del evento del 25 la entrada estaba congestionada creo que era el de
richard star, (sic) fue un evento grande, esa noche estaba demasiado lleno, se
pusieron unas vallas y la gente se acumula en la entrada. Entonces pedimos
cédula, esculcamos, y que todo se cumpla para el ingreso. Entonces Valeria
llegó y empezó a insultar a la gente de la puerta aunque ya estaba peleando
desde antes, entonces cuando llegó y le dijimos a la gente que esperaran pero
así toca porque el hotel exige esas medidas de seguridad y entonces cuando
Valeria se acercó le dijimos que no porque estaba alterada y muy grosera. En
una actitud que no era la de ella y agredió a una persona de seguridad “al
filtro”, a Luisa Fernanda Ramírez., le pegó en la cara. Entonces ante esto por la agresión entonces decidimos no dejarla
entrar por la actitud que ella tomó contra nosotros. Entonces después del
incidente les pedimos colaboración para sacarla de la fila y comenzó a alterar
a la demás gente. Entonces yo le dije que se calmara la tuvimos y en ese
momento agredió a 3 personas de seguridad y les mandaba puños y después la
sacamos del sitio y allá por el enredó no supe más de ella.
“En cuanto a lo del 04 de septiembre
lo mismo, el de Yves la rock es el mismo procedimiento de la seguridad. Son
eventos grandes, como 400 o 500 personas que se acumulan 50 o 60 en una hora
para el ingreso, es un momento de mucho estrés por lo que la gente tiene que
colaborar, que se acumulan porque la puerta no es grande, entonces hacemos los
mismos requerimientos, no sustancias de drogadicción, ni que la gente llegue
ebria ni que lleven trago y la cédula y la manilla. Esta persona (Valeria) cuando llegó no se dejaba requisar y se
puso muy grosera, no quiso mostrar la cédula y no se quiso dejar requisar, ya
que es un requisito y se puso grosera en la puerta con los de seguridad, se
puso altanera y que no y que no, que porque ella ya tenía la manilla. La
requisa es de pies a cabeza y se revisan exhaustivamente porque hay gente que
lleva sustancias prohibidas, ella iba con dos acompañantes más uno de ellos
trató de calmarla. Pero uno de ellos sí quiso entrar y lo hizo. Le dijimos que
se retirara por la seguridad del evento. (…)
PREGUNTADO: ¿Presentó algún reporte
de lo acontecido? RESPONDIDO: No. Solo comentamos el incidente y no dejamos
nada por escrito, esa persona no demandó, porque la verdad era sacarla del
establecimiento porque estaba muy grosera. PREGUNTADO: ¿Cómo determina que una
persona esté embriagada o que esté alterada su conciencia? RESPONDIDO: Llega
agresiva, desesperada, no es que yo conozca la persona súper drogadicta pero
uno empieza a darse cuenta, la agresividad el insulto la forma de comportarse.
PREGUNTADO: Recuerda cómo iba vestida Valeria y si ello influyó en la negativa
al ingreso? RESPONDIDO: no recuerdo como estaba vestida, yo no me fijo en la
ropa y en las pintas de la gente.
(…)
PREGUNTADO: Según afirma, Valeria le
pegó en la cara a una de las personas de seguridad, pero fue una agresión
sin motivación alguna? RESPONDIDO: Sí, la persona se alteró antes
porque llegó grosera y en el momento que de solicitar el documento esta persona
dijo que eran unos pobres empleados que además los documentos y empieza
insultarnos, no por discriminación sino por la seguridad de la demás gente del
evento.” Subrayados por fuera del texto original
De los apartes subrayados se advierte
que el personal de seguridad del evento negó el ingreso por la conducta
violenta y grosera de la actora al momento del paso por los controles
dispuestos por la organización del espectáculo. Ello con independencia de si se
encontraba o no bajo la influencia de sustancias psicoactivas, ya que a pesar
de la experiencia declarada del testimoniante en el reconocimiento de personas
bajo dicha influencia, esta circunstancia no se sustenta en un hecho
debidamente acreditado. La Sala le da la razón a la peticionaria en el
argumento expuesto en la impugnación de la sentencia de primera instancia en lo
relativo a que al momento del ingreso el señor Carlos Dávila había afirmado que
ella se encontraba bajo la influencia de alguna sustancia prohibida, ya que
dicha circunstancia no se encuentra probada por lo que dicho factor no se
tiene en cuenta para decidir de fondo el presente asunto.
12.3.2 En cuanto al
testimonio del señor Juan Andrés Ruíz, solicitado por los promotores de los
eventos, presentó su declaración como organizador de eventos de la comunidad
LGBTI. Dado su perfil se le consultó por la experiencia que ha tenido con los
demandados en cuanto al grupo LGBTI que según los accionados promueve, a lo que
respondió:[72]
“Yo he trabajado junto con Carlos Dávila y Olga en varios eventos de la
marca que promuevo para la comunidad LGBT, llamada “Flower Power”, he hecho
varios eventos en el piso 30 donde ellos han sido socios mios; ellos me han
colaborado siempre a mi y a mis socios, que son dirigidos a la comunidad LGBT,
buscamos hacer eventos en pro de recrear a nuestro público LGBT y varios han
sido realizados en el piso 30; tengo en mis manos publicidad de mis eventos
donde sale fecha y lugar donde se especifica que son eventos para la comunidad
LGBT y en los últimos 2 años han sido 4 o 5 eventos que han tenido asistencia
de más de 800 personas LGBT y pues hasta el momento no he tenido queja de mis
clientes en la organización de mis eventos.”
Del mismo modo se le cuestionó por
aspectos relacionados con el denominado “spider club” dentro
de las instalaciones de las residencias Tequendama, a lo que respondió:
“PREGUNTADO: Relate como se desarrollaba el “Spider club” y la
importancia de éste para la comunidad LGBT? RESPONDIDO: Junto con Carlos Dávila
y Olga tomamos en alquiler un espacio del piso 30 que le llamaban el salón
escocés y empezamos a hacer fiestas eventos para la comunidad LGBT, viernes y
sábado en este salón, era un espacio en el que hacíamos fiestas para todo tipo
de gente de la comunidad LGBT, hombres, mujeres, travestis [exhibe el
documento] para la inauguración de este espacio del spider club y hay que hacer
notar que nuestra imagen es un transformista conocido como “Curramba”.
Adicionalmente, se le preguntó por
las medidas de seguridad que se toman para garantizar la seguridad de los
asistentes y aspectos relacionados, a lo que respondió:
“Hay un factor principal en la entrada de un evento, más en los masivos
que hemos manejado en el piso 3O y es que para garantizar que las personas que
están adentro, como de las personas que trabajan, lo que llaman así unos
filtros de seguridad que se encargan de primero que la persona sea mayor de
edad, segundo que la persona no vaya en estado de embriaguez o bajo efectos de
las drogas por el riesgos para los demás y para su integridad y tercero esta
persona se encarga de ver que la persona que quiera ingresar no lleve armas ni
drogas para vender. Básicamente esas son las cosas que se tienen en cuenta en
un evento masivo para todos los asistentes. PREGUNTADO: ¿cómo organizador de
eventos para la comunidad LGBT ha tenido que evitar el ingreso de personas, por
las razones que acaba de señalar? RESPONDIDO: Sí por supuesto que lo he tenido
que hacer con el fin de garantizar la seguridad a mis clientes gente que llega
borracha, que porta drogas, incluso yo mismo ejercí el papel de filtro o
control de ingreso e incluso trabajé con Carlos Dávila en eventos no LGBT y le
ayudo en este tema de la entrada. PREGUNTADO: ¿se ha sentido usted discriminado
por los demandados? RESPONDIDO: nunca me he sentido discriminado como lo dije
trabajé con Carlos Dávila y los socios y saben de mi condición y soy cliente,
tengo amigos transformistas con los que he ido a esos eventos y no nos hemos
sentido discriminados por las personas que trabajan para ellos.”
Sobre la base de lo anterior, el
Despacho del magistrado sustanciador procedió a interrogarlo en aspectos
relacionados no tanto con la comunidad gay, sino con los transexuales, a lo que
informó:
“PREGUNTADO: ¿Sírvase precisar que
caracteriza a los miembros de la comunidad transgenerista y si dentro de la
comunidad LGBT existe o ha existido algún tipo de rechazo contra éste o algún
grupo? RESPONDIDO: los caracteriza que son personas que siendo hombres tratan
de convertirse en una mujer, que salen a la calle vestidos de mujer, muchas
veces se operan, la cintura, los senos. Básicamente es una mujer y un alma de
una mujer en el cuerpo de un hombre, así lo manifiestan ellos, al hacer lo que
hace una mujer y en últimas al ser una mujer. De lo del rechazo es algo más
personal, tengo amigos transgeneristas, salgo con ellos y no me molesta, pero
creo que en general todos hacemos parte de una misma comunidad la que llamamos
la comunidad LGBT que nos encierra a todos. Además trabajo con gente transgenerista.”
Del mismo modo, se le preguntó si en
su condición de promotor de eventos de la comunidad LGBTI ha conocido a
la señora Valeria Hernández Franco, a lo que declaró:
“Sí, la conozco, tenemos varios amigos en común, estuvimos en fiestas
juntos. Ella asistió a un evento que yo hice en el piso 30 el primero de
noviembre de 2009 que fue una fiesta de Halloween que la llamamos Alicia en el
país de las maravillas de hecho tengo unas fotos con ella [exhibe fotografías
de ellos y publicidad del evento organizado por él] señala que estaba con Dana
una amiga transformista (adjunta foto). Valeria tuvo una pareja que es amigo
mío y yo se que ella consume drogas y mucho alcohol y se altera y se pone
agresiva bajo sus efectos. De hecho yo tuve un problema con él porque estábamos
en una fiesta un día y esta mujer enloquecida me pido un beso y precisamente no
se lo quise dar y no quise por ser la pareja de mi amigo y se sintió y me
golpeó y estaba bajo el efecto de las drogas y el alcohol, desde ese día no la
veo más o menos hace unos siete meses. Pero antes de eso ella asistía a mis
eventos varios de ellos en el piso 30. PREGUNTADO: ¿Tiene conocimiento de
lugares donde se realicen eventos solo de personas transgeneristas? RESPONDIDO:
Se que hay sitios para ellos pero no estoy muy seguro. PREGUNTADO: Algunos de
los eventos que usted ha organizado se le ha negado el ingreso a Valeria
Hernández por su comportamiento. RESPONDIDO: No, antes del altercado personal
que tuve con ella nunca se le negó la entrada a mis eventos y después del
problema no la volví a ver. PREGUNTADO: los eventos que se organizan en general
en el piso 30 del hotel Tequendama de los que ha tenido noticia o que ha
organizado están restringidos sólo para la comunidad LGBT? RESPONDIDO: El que
maneja los eventos gay los manejo yo y pues se le da el rotulo de fiesta gay,
pero amigos heterosexuales acuden a este tipo de fiestas sin importarles, como
normalmente en las fiestas no gay gente LGBT va a sus eventos.
PREGUNTADO: ¿Desea usted agregar algo más a la presente
declaración? RESPONDIDO: Pues conociendo a Valeria en lo que la alcance a
conocer estoy seguro que si ella no la dejaron ingresar al evento fue porque
llegó en su actitud de sobrada en estado de embriaguez y quizá por la
agresividad con la que llegó al evento y pues así ni yo la hubiese dejado
entrar.” [73]
12.4 De las
pruebas que se lograron recaudar en sede de revisión la Sala no encuentra acreditado
que la negativa de ingreso a la accionante Valeria Hernández Franco en los
eventos llevados a cabo en las residencias del Hotel Tequendama, uno el día 2de julio de 2009 y el otro el 04 de septiembre del mismo aٌo,
se haya debido a un criterio sospechoso para discriminarla por su identidad de
género transgenerista, sino presumiblemente como una medida justificada dada la
agresividad que al parecer espetó con el personal que verificaba el ingreso en
aquellas ocasiones.
Como sustento de que no se hizo uso de un criterio prohibido se
allegaron fotografías en las que se señala que la accionante en época posterior
a las referidas fechas, acudió a una fiesta en el piso 30 de las residencias
del Hotel Tequendama en donde se indica la presencia de otras transgeneristas.[74] Adicionalmente
está sustentado que los arrendadores del piso 30 promueven la fiesta de
la comunidad gay.[75]
Dicho lo anterior, si bien la Sala es consciente que es un hecho que la
población transgénero es uno de los grupos que padecen mayor discriminación en
el país, lo cual incluso se extiende a gais, lesbianas y bisexuales. La Sala
debe aclarar que lo anterior es una tendencia, la cual no puede llevar a la
premisa de que toda medida restrictiva como la de no ingreso a un
establecimiento abierto al público por una actitud concreta de hostilidad en el
presente caso, resulte irremediablemente segregativa o sospechosa per se, ya que cualquier persona en circunstancias
similares hubiese recibido el mismo trato, con independencia de su orientación
sexual o identidad de género.
Sobre la base de todo lo expuesto concluye la Sala que a pesar de que la
Corte reconoce que una persona de identidad transgenerista pertenece a un grupo
históricamente discriminado, ante la ausencia de oposición a las declaraciones
aquí allegadas y ante la imposibilidad de recaudar los testimonios solicitados
por la actora, no existe evidencia que permita establecer que a la señora
Valeria Hernández Franco no le fue permitido el ingreso a los eventos por
su identidad sexual y por ende no puede predicarse que dicha actuación se
constituya en un acto discriminatorio por parte de los accionados.
Dado que la actora por su conducta no
pudo ingresar a los eventos, la accionante, si así lo desea, podrá
reclamar de los organizadores de los eventos respectivamente el reembolso del
dinero pagado.
En consecuencia, la Sala confirmará
el fallo del 17 de marzo de 2010, proferido por el el Juzgado 25 Civil del
Circuito de Bogotá D.C, con la salvedad que se hace por las consideraciones
expuestas en esta providencia.
Además, la Sala advertirá a la
ciudadana Valeria Hernández Franco que en el futuro se abstenga de ejecutar
conductas como las constatadas en la presente providencia y respete los
controles y reglas dispuestas por los establecimientos abiertos al público.
12.5. Verificado lo
anterior y atendiendo a que de las respuestas allegadas a la Corte
Constitucional no se avizora una política pública por parte de la
Superintendencia de Vigilancia, de la Superintendencia de Industria y Comercio
y de la Policía Nacional frente a la comunidad LGBTI en establecimientos de
comercio abiertos al público, se instará para que de forma preventiva se
articule de forma coordinada la protección de los grupos respectivos, dentro
del reciproco respeto entre ellos, al igual que hacía y desde el resto de la
población.
12.6. Del mismo modo, en
armonía con las intervenciones y conceptos allegados en sede de revisión, al
igual que con lo dispuesto en el (artículo 13 de la Constitución Política) que
estipula que el Estado debe adelantar medidas a favor de grupos discriminados o
marginados, se torna inaplazable exhortar a al Ministerio del Interior y de
Justicia para que articule con el apoyo de la Defensoría del Pueblo, la
Procuraduría General de la Nación, el Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario (Inpec), el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), el
Ministerio de la Protección Social, el Ministerio de Educación Nacional, el
Ministerio de Defensa Nacional, el Ministerio de Relaciones Exteriores, la
Consejería para la Equidad de la Mujer, la Policía Nacional, una política
pública integral nacional, constante y unificada con los entes territoriales
para el sector LGBTI, que posibilite su socialización y coadyuve a la
convivencia pacífica, cumpliendo también los deberes y obligaciones
correlativas.
Así mismo, se exhortará a la
vinculación en dicho proceso de otras entidades gubernamentales y no
gubernamentales, que propugnen por la integración y la protección de los
derechos de los miembros de la comunidad LGBTI, en sus distintos caracteres,
cumpliendo también los deberes y obligaciones correlativas.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución:
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de
términos decretada para decidir el presente asunto.
SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el diecisiete
(17) de marzo por el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá, con la
salvedad de que se hace por las consideraciones expuestas en esta providencia.
TERCERO.- ADVERTIR a la ciudadana
Valeria Hernández Franco que en el futuro se abstenga de ejecutar conductas
como las constatadas en la presente providencia y respete los controles y
reglas dispuestas por los establecimientos abiertos al público.
CUARTO.- INSTAR a la Superintendencia
de Vigilancia, a la Superintendencia de Industria y Comercio y a la Policía
Nacional a que frente a la comunidad LGBTI, en establecimientos abiertos al
público, se articule de forma coordinada la protección de los grupos
respectivos, dentro del recíproco respeto entre ellos, al igual que hacía y
desde el resto de la población.
QUINTO.- EXHORTAR al Ministerio del
Interior y de Justicia para que articule con el apoyo de la Defensoría del
Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, el Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario (Inpec), el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (ICBF), el Ministerio de la Protección Social, el Ministerio de
Educación Nacional, el Ministerio de Defensa Nacional, el Ministerio de
Relaciones Exteriores, la Consejería para la Equidad de la Mujer y la Policía
Nacional, una política pública integral nacional, constante y unificada con los
entes territoriales para el sector LGBTI, que posibilite su socialización y
coadyuve a la convivencia pacífica, cumpliendo también los deberes y
obligaciones correlativas.
Así mismo, exhortar a la
vinculación en dicho proceso de otras entidades gubernamentales y no
gubernamentales, que propugnen por la socialización y la protección de
los derechos de los miembros de la comunidad LGBTI, en sus distintos
caracteres, cumpliendo también los deberes y obligaciones correlativas.
SEXTO.- LÍBRESE por Secretaría
General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado Ponente
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Para demostrar dicha afirmación acude a una corresponsalía publicada por
el diario capitalino "El Tiempo", en el tiempo.com de marzo 4 de 2005
enviada por la agencia EFE, que hace referencia a la mayor tendencia Suicida de
los Homosexuales. Así mismo, hace referencia abstracta al texto
"Homosexualidad", del autor Mauricio Rubiano Carreño.
[3] Los
accionados Carlos Felipe Dávila y Olga María Chacón, con antelación a la fecha
de la diligencia de recepción de testimonios, solicitaron interceder por medio
de apoderada. La solicitud fue concedida por parte del magistrado sustanciador
en auto del 05 de agosto de 2010. (Folio 15 del cuaderno de
revisión).
[4] El texto de los testimonios y las pruebas allegadas en la diligencia
constan en los folios 130 a 141 del cuaderno de revisión. Por medio de auto de
20 de agosto de 2010 se corrió traslado de los testimonios recibidos. Al
respecto pueden observarse el auto y las constancias de notificación obrantes
en los folios 123 a 129 del cuaderno de revisión.
[6] Dada la importancia del aporte del Ministerio Publico, apartes
relevantes del concepto serán expuestos en la parte considerativa de esta
providencia.
[7] A pesar de lo anterior, la Corte en Sentencia
C-134/94, explicó que la acción de tutela procede para proteger todos los
derechos fundamentales de las personas, por lo que no resulta lógico realizar
una exclusión respecto de cuáles derechos pueden ser amparados y cuáles no. Lo
que llevó a esta Corte a declarar inexequibles apartes del artículo 42 del
Decreto mencionado, ya que debe entenderse “que la acción de tutela
procede siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio
público, y por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental.”Recientemente
esta Corporación en la Sentencia C-378/10 declaró
inconstitucional la expresión domiciliarios del numeral 3º del artículo 42 del
Decreto 2591 de 1991.
[10] Debe
observarse que en la sentencia T-251 de 1993 la Corte recoge ambos argumentos.
De igual manera, la sentencia T-767 de 2001.
[11] A manera de información pueden consultarse entra otras, las
Sentencias SU.519/97,
T-074/98, T-374/98, T-387/98, T-390/98, T-394/98,T-466/98, T-025/99,
SU.062/99, T-170/99, T-394/99, T-470/99, T-493/99,T-495/99, T-526/99, T-605/99,
T-639/99, T-732/99, T-739/99, T-755/99, T-757/99, T-056/00, T-080/00, T-677/01,
T-798/01, T-1328/01, T-163/02, T-386/02, T-589/02, T-660/02, T-663/02,
T-844/02, T-853/02, T-921/02, T-922/02, T-962/02, T-1127/02, T-180/03,
T-288/03, T-587/03, T-595/03, T-633/03, T-647/04, T-667/04, T-947/04, ,
T-1106/05, T-1302/05, T-1327/05, T-351/06, T-416/06, T-517/06, T-116/07,
T-254/07, T-716/07, T-255/08, T-389/08, T-768/08,T-932/08, T-591/09, T-704/09,
T-809/09, T-035/10, T-970/09, T-781/09, T-791/09, T-083/10, T-197/10, t-234/10,
T-449/10.
[12] Teniendo en cuenta que en el presente caso se alega la
discriminación de una persona perteneciente a la comunidad LGBTI, a la cual se
negó acceso a un establecimiento abierto al público, por la identidad fáctica
que presenta con la problemática analizada en la Sentencia T-1090/05,
se presenta el estudio de la doctrina del hecho consumado bajo similar
tratamiento al hecho por la Corte en la citada providencia.
[13] La norma referida
establece: “Artículo 6º. Causales de improcedencia de la tutela.
La acción de tutela no procederá: (...) 4. Cuando sea evidente que la
violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la
acción u omisión violatoria del derecho”.
[17] Sobre esta materia
es importante tener en cuenta los artículos 23 y 24 del decreto 2591 de
1991. En los apartados finales del primero de los mencionados se
consigna: “Artículo 23. Protección del derecho tutelado. (...) Si
se hubiere tratado de una mera conducta o actuación material, o de una amenaza,
se ordenará su inmediata cesación, así como evitar toda nueva violación o
amenaza, perturbación o restricción. || En todo caso, el juez establecerá los
demás efectos del fallo para el caso concreto”.
[19] Normativa internacional en materia de protección y relacionada con
el derecho a libertad de expresión, puede consultarse en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 3º, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, artículos 11 y 14; la Declaración Americana
de los derechos y Deberes del Hombre, artículos 5, 9,10 y12, entre otros
instrumentos.
[20] Sentencia T-542/92. Del mismo modo pueden consultarse entre otras las
SentenciasT-124/98 y T-473/03.
[21] Distintos instrumentos y organismos internacionales protegen el derecho
a la igualdad, bajo el esquema adoptado en la Constitución de 1991 por medio de
la consagración de garantías a la igualdad como la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, Preámbulo y artículo 1, el Pacto de
Derechos Civiles y Políticos, artículos 2 y 26; la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, artículos 1 y 24; el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, articulo 2; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
Protocolo de San Salvador, artículo 3, entre otros.
[31] Sentencia T-1090/05. En la parte resolutiva también se previno a
los establecimientos para que se abstuvieran de impedir el ingreso de cualquier
persona a esos establecimientos en razón a su raza. Además se ordenó la condena
en abstracto por el daño emergente ocasionado a la actora, sumado a que la
Defensoría del Pueblo debía impartir curso relacionados con los derechos de las
personas afrocolombianas. También se exhortó al Congreso de la República para
que tramitara un proyecto de ley orientado a sancionar las prácticas o conductas de
segregación racial conforme a la “Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial”.
[33] Más adelante la Sala desarrollará en detalle lo relativo a estos
criterios sospechosos de discriminación.
[35] En el mismo sentido, las Sentencias C-093/01 y T-340/10, se
puntualizó: “la discriminación sigue un patrón de exclusión histórico
crónico, razón por la cual la carga de la prueba sobre la legitimidad de la
medida (razonabilidad) se traslada a la autoridad.”
[38] Particularmente en
lo relacionado con la prueba del acto discriminatorio pueden consultarse las
Sentencias T-427/92, T-638/96, T-772/03, T-601/05, T-601/06, entre otras.
[39] En semejante sentido en la Sentencia T-264/93 se afirmó: “resulta
inadmisible que el juez niegue o conceda la tutela de antemano, sin verificar
ni sopesar a conciencia lo afirmado y lo acreditado por las partes. No puede
resolver el fallador sin llegar a una persuasión racional y fundada sobre el
trato que merece el asunto sometido a juicio, pues la decisión carece de
sustento si no se la pone en relación con los hechos probados, tanto como si se
la adopta de espaldas a la normativa aplicable".
[43] Luis Prieto Sanchís, “Justicia constitucional y derechos fundamentales”.
Madrid, Trotta, 2003, p.117.
[44] En materia
educativa, en la Sentencia T-569/94se
estudiَ el caso que negَ el amparo de un estudiante que se presentaba a clase
con zapatos de tacَn y maquillaje.
[45] En similar sentido en la Sentencia T-848/05 se
hizo expresa referencia a la problemática que afrontan los miembros LGBTI en la
comunidad carcelaria, llamando la atención a las directivas carcelarias con el
fin de que se respetara la libertad sexual de los mismos.
[46] Así, por ejemplo,
en la intervención de la ciudadana Baptiste, se precisa que la profesora Joan
Roughgarden, Evolutions Rainbow: Diversity,
Gender and Sexuality in nature and people. U. of California Press, 2004, recopila y analiza
una profusa bibliografía científica respecto de la transexualidad, para
concluir que si se utiliza un argumento naturalista acerca del comportamiento
humano, es necesario contemplar y aceptar que lo transgénero, así como las
diferentes formas de orientación sexual, son características biológicas y
culturales inherentes al mundo de lo humano. Folio 115 del cuaderno de
revisión.
[47] Sobre las tensiones entre sexo y género pueden consultarse, entre otros
textos, Butler, Judith (1990,1999). El Género en Disputa. Editorial Paidós.
Barcelona 1999. Sedwick, Eve Kosofy (1990) Epistemología del armario. Ediciones
La Tempestad. Barcelona, 1998.
[49] Sobre la intersexualidad, puede confrontarse lo manifestado por la Corte
en la Sentencia SU-337 de 1999, en la que clarificó que “la
intersexualidad no sólo plantea complejos problemas morales, jurídicos y
sociales, sino que además es un tema en plena evolución, tanto desde el punto
de vista social y ético, como a nivel científico.” Adicionalmente, la
Corte reconoció que “la Constitución de 1991 pretende construir una
sociedad en donde la diversidad de formas de vida no sea un factor de violencia
y de exclusión sino una fuente insustituible de riqueza social. La diferencia y
la igualdad encuentran sus lugares respectivos en esta Constitución que
pretende así ofrecer las más amplias oportunidades vitales a todas las
personas. Los estados intersexuales interpelan entonces nuestra capacidad de
tolerancia y constituyen un desafío a la aceptación de la diferencia. Las
autoridades públicas, la comunidad médica y los ciudadanos en general tenemos
pues el deber de abrir un espacio a estas personas, hasta ahora silenciadas.
Por ello, parafraseando las palabras anteriormente citadas del profesor William
Reiner, a todos nosotros nos corresponde escuchar a estas personas y aprender
no sólo a convivir con ellas sino aprender de ellas.” Relacionados con
casos de hermafroditismo también pueden consultarse las Sentencias T-477/95,
T-1025/02 y T-1021/03.
[50] En relación con el “Estatuto Antidiscriminación” informa que, por
tercera vez, el Defensor del Pueblo, junto a una veintena de congresistas que
respaldaron la iniciativa, presentó a consideración del Congreso de la
República el proyecto de ley estatutaria por medio del cual se pretende la
adopción de medidas en materia del derecho a la igualdad y lucha contra la
discriminación. A raíz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el
alcance de la consulta previa con los grupos étnicos, el proyecto de ley fue
retirado con el propósito de adelantar dicho proceso. Desafortunadamente, las
instancias de concertación nacional no avanzaron en el estudio de las
iniciativas presentadas en la última etapa de la anterior Administración y en
la actualidad otras iniciativas gubernamentales han sido priorizadas para la
consulta, lo que ha significado el desplazamiento en la agenda del Estatuto.
[51] Precisa que la campaña de sensibilización fue lanzada en un evento
público llevado a cabo el 28 de marzo de 2007 en el auditorio del Archivo
Distrital, que contó con la presencia y alocución tanto del Alcalde Mayor y del
Personero Distrital de la época, como del Defensor del Pueblo de Colombia. Al
evento fueron invitados servidores públicos del Distrito y representantes de
organizaciones sociales y de colectivos discriminados.
Adicionalmente,
se desarrolló y concluyó (de marzo a noviembre de 2007) un proceso de formación
sobre el reconocimiento y respeto del derecho a la igualdad y no
discriminación, a 355 miembros de la Policía Metropolitana de Bogotá. De allí
se pudieron extraer percepciones de los participantes sobre las personas con
orientaciones sexuales e identidades de género no normativas que hacen parte de
las actas del proceso.
[53] Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (CCMM), Plataforma 94, 95, 96;
Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo (CIPD) 7.2, documentos
que a su vez incorporan la definición de salud de la Organización Mundial de la
Salud, OMS.
[54]MEN (2010)
Declaración del Primer Encuentro con Secretarios de Educación: “Educación de
calidad, el camino hacia la prosperidad”.
[55] Propuesta conceptual y pedagógica del Proyecto Piloto de Educación para
la Sexualidad y Construcción de Ciudadanía
[57] La Corte reconoce que en materia de definición de personas
transgeneristas el debate está abierto de manera que no se propone un intento
de cierre o clasificación en una categoría única. Por ello, atendiendo a los
procesos de organización política y de auto reconocimiento, se enfatizará en la
denominaciónpersonas trans teniendo en cuenta los debates
identitarios y la multiplicidad de denominaciones empleadas para hacer alusión
a la diversidad de género.
[58] CANTOR, Erik Werner. “Los rostros de la homofobia en Bogotá.
Des-cifrando la situación de Derechos Humanos de homosexuales, lesbianas y
transgeneristas”. Editorial Universidad Pedagógica Nacional y Corporación
Promover Ciudadanía. Bogotá, 2007. Pág. 24.
[59] Sobre este punto se especificó que dentro de la comunidad
LGBTI “se generan comportamientos de discriminación hacia algunos de
sus subgrupos, tal como sucede entre algunas personas de la comunidad de
lesbianas, gays, bisexuales y transexuales (LGBT), en donde por ejemplo, los
hombres gays con cierta frecuencia discriminan a las personas transexuales y
travestis o incluso a otros hombres gays con apariencia menos masculina a la
socialmente aceptada.”Folio 57 del cuaderno de revisión.
[60] Intervención de la Procuraduría Delegada para la Prevención en Materia
de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos. Folios 100 a 109 del cuaderno de
revisión.
[61] Informe de la Alta Comisionada de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos en
Colombia, 2007 enhttp://www.hchr.org.co
[62] Ningún Ser Humano es Desechable: "Limpieza
Social", Derechos Humanos y Orientación Sexual en Colombia, Pablo.
Madrid, HYPERLINK
"http://biblioteca.hegoa.ehu.es/registros/publisher/30" Sodepaz , 1996.
[63] Colombia Diversa, Informe de Derechos Humanos de Personas LGBT
2006-2007. Bogotá, pág. 13 en http://www.colombiadiversa.org
[64] Intervención de Colombia Diversa, el Centro de Estudios de Derecho, Justicia
y Sociedad (DeJuSticia) y la organizaciónWomen’s Link Worldwide. Folio 49 del
cuaderno de revisión.
[65] En la encuesta participaron 671 personas: el 52,5% de los encuestados
fueron mujeres (352) y el 47,2% fueron hombres (317). La encuesta se aplicó en
sectores sociales de Bogotá cuya selección se basó en diferentes criterios: por
una parte, la pertenencia a sectores relacionados con una futura implementación
de políticas públicas, como el sector salud, el sector educativo y la policía,
y por otros sectores sociales con posturas o intereses reconocidos en el tema,
como los comerciantes de Chapinero y los miembros de la Iglesia Cristiana
Protestante.
[67] Boletín 0001 relacionado con el panorama de la situación social de
vulneración de derechos humanos de las mujeres trans de Cali. Enhttp://santamariafundacion.blogspot.com
[70] Los organizadores de los eventos acudieron a la diligencia por
intermedio de abogada. Poderes obrantes a folios 131 y 132 del cuaderno de
revisión.
[71] Las trascripciones que se presentan en adelante reposan en los folios
133 a 136 del cuaderno de revisión.
[72] Testimonio del joven Juan Andrés Ruíz obrante en los folios 137 a 140
del cuaderno de revisión.
[73] Por medio de auto de 20 de agosto de 2010 en aras de garantizar el
derecho al debido proceso, contradicción y transparencia del presente asunto;
el magistrado sustanciador corrió traslado de los testimonios y pruebas
aportadas tanto a la accionante como a los accionados de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto
pueden observarse el auto y las constancias de notificación obrantes en los
folios 123 a 129 del cuaderno de revisión.
[74] En la declaración del jefe de seguridad también se afirma esta circunstancia
en los siguientes términos: “PREGUNTADO: Con posterioridad a los
incidentes que relató ha vuelto a ver a la señorita Valeria en algún evento del
piso 30? RESPONDIDO: Sí, en varios y en uno de fiesta de Halloween”.
[75] Folio141 del
cuaderno de revisión donde consta la fotografía de la fiesta en la que está la
actora y publicidad relativa a eventos relacionados con el orgullo gay y la comunidad
gay.
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